שני פסקי דין שניתנו בחודשים האחרונים מהווים נקודת ציון חשובה בהתהוות תפיסת ה-ESG בישראל ובתפיסת מקומה של התובענה הייצוגית
בחודשים האחרונים ניתנו שני פסקי דין דרמטיים בעולם העסקי בישראל. האחד בבית המשפט העליון, בתביעה שהוגשה כנגד חברות ביטוח מהגדולות בישראל, והשני בבית המשפט המחוזי, בתביעה שהוגשה כנגד בית השקעות מהגדולים בישראל. פסקי דין אלו, שנפסקו בעקבות תובענות ייצוגיות, נסתיימו בפסיקה מהדהדת לטובתם של המבוטחים והעמיתים התובעים.
בפסק הדין הראשון, שניתן בחודש יולי במסגרת הליך לא שגרתי של דיון נוסף בהרכב מורחב של שבעה שופטים (דנ"א 4960/18 זליגמן נ׳ הפניקס חברה לביטוח בע"מ (נבו 4.7.2021)), התקבלה בקשה לאשר הליך כתביעה ייצוגית נגד חברות הביטוח הנתבעות (הפניקס חברה לביטוח בע"מ, הראל חברה לביטוח בע"מ, כלל חברה לביטוח בע"מ, מנורה מבטחים ביטוח בע"מ ומגדל חברה לביטוח בע"מ) בטענה של גביית יתר מחלק מהמבוטחים והתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך המשך הדיון בתביעה. פסק דין זה ניתן בניגוד לעמדת הרכב קודם בבית המשפט העליון שדן באותו נושא ובניגוד לעמדת המאסדר (במקרה זה הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון) אשר תאמה את עמדת חברות הביטוח. בית המשפט קבע בדעת רוב שקיימת אפשרות סבירה שתתקבל דווקא עמדתם הפרשנית של המבקשים, לאו דווקא זו של החברות הנתבעות והמאסדר, ובכך נתן רוח גבית לאכיפה הפרטית במקביל, ובמקרה זה אף כתחליף, לאכיפה הציבורית. בפסק הדין השני, שניתן בחודש אוגוסט (ת"צ 44598-12-12; 2855-09-14 גרינברג ולוינרד נ' מיטב דש גמל ופנסיה בע"מ (נבו 25.8.2021)), נקבע כי הנתבעת גבתה ביתר דמי ניהול מעמיתיה בשיעור של למעלה מרבע מיליארד ₪. פסק דין זה אמנם לא ניתן בניגוד לעמדת המאסדר (שכן עמדה כזו לא הוגשה לבית המשפט), אך בכל מקרה מצאה לנכון השופטת מיכל אגמון-גונן לציין כי גם אם הייתה מוגשת לבית המשפט עמדה כזו קיים ספק רב אם ניתן היה להעניק לה משקל רב בנסיבות המקרה.
אף שעל פסק הדין השני צפוי להיות מוגש ערעור, ניתן לומר כבר כעת שפסקי דין אלו מסמנים קפיצת מדרגה בחשיבה המשפטית והעסקית בישראל לפחות בשלושה היבטים. ראשית, פסיקות אלו מחדדות במפורש ובמשתמע את יחסי הגומלין בין הרגולטורים הפיננסיים, בתי המשפט והציבור בהגנת זכויותיהם של צדדים הקשורים בפעילותו של המגזר העסקי. שנית, פסקי דין אלו מדגימים את מקומה של האכיפה הפרטית, ובפרט של התובענה הייצוגית, במסגורה והטמעתה של חשיבה עסקית-חברתית הוגנת ומורכבת מזו המקובלת עד כה. שלישית, פסקי דין אלו מרחיבים באחריותם המשפטית המתגברת של משקיעים מוסדיים (בצד תאגידים ריאליים) לתפיסת בעלי העניין (stakeholders), או בשמה האחר תפיסת ESG (Environmental, Social Governance) אותה ניתן לכנות בעברית "תפיסת אח"מ" (איכות סביבה, חברה וממשל תאגידי). תפיסה זו, השוזרת לתוך מטרתה של החברה ולשיקוליה העסקיים שיקולי איכות הסביבה, שיקולים חברתיים ושיקולים הנוגעים לממשל תאגידי, מצויה בחזית השיח העסקי והפיננסי בעולם בשנתיים האחרונות,[1] ופסקי דין אלו משמשים נקודות ציון חשובות בהתגבשותה של התפיסה האמורה בישראל גם באמצעות עולם המשפט.
בעוד שבאירופה ובארה"ב ניכרת מעורבות הולכת וגוברת של הרגולטורים, של ארגונים וולונטריים ושל משקיעים אקטיביסטים בהטמעתה של התפיסה התאגידית האמורה, בישראל מצטיירת התובענה הייצוגית כמכפיל כח משמעותי הדוחף גם הוא להטמעתה. מעבר לשכיחותן הרבה (מאד) של התובענות הייצוגיות בישראל - למעלה מ- 2,000 רק בשנה החולפת - ולמגוון הנושאים הנדונים במסגרתן, תובענות אלו מוגשות בעיקר כנגד תאגידים עסקיים. התעצמות מעמדם והשפעתם של התאגידים כיום, מסבירה את נוכחותם המאסיבית כנתבעים בעולמן של התובענות הייצוגיות ואת מטרתן של תובענות אלו בעיקר למימוש זכויותיהם של בעלי עניין (stakeholders) שאינם בעלי מניות (stockholders), ומזמינה באופן מתבקש דיון עשיר ומעודכן בהיבטים החברתיים והציבוריים הטמונים במנגנון התובענה הייצוגית והשלכותיו על דיני החברות במובנם הרחב.[2] במילים אחרות, בין אם מצדדים בתופעת ה- ESG או מבקרים אותה, לא ניתן להתעלם מכך שהתובענה הייצוגית בישראל משמשת כיום, הלכה למעשה, כסוג של רגולציה חכמה, המגיעה לצדה של אכיפה רגולטורית ישירה במגזר העסקי, ומשמשת כ"הפגנה משפטית" להטמעת ערכים חברתיים וציבוריים לתוך ובמסגרת פעילותן העסקית של החברות בישראל. דוגמאות לכך, מעבר לפסקי הדין שהוזכרו בפתח הרשימה, כוללות תובענות ייצוגיות אשר מחייבות תאגידים להתחשב בזכויות אדם כמו הזכות לשוויון מגדרי ושוויון לאנשים עם מוגבלויות, תובענות ייצוגיות בגין מפגעים סביבתיים ותובענות ייצוגיות בגין הפרה של חוק התחרות הכלכלית. תובענות אלו מצטרפות לתובענות ייצוגיות רבות במיוחד בתחום הגנת הצרכן, תובענות נגד מבטחים, סוכני ביטוח או חברות מנהלות כהגדרתן בחוק הפיקוח על קופות גמל, תובענות אשר עוסקות בהפרה של זכויות עובדים, תובענות אשר עוסקות בפגיעה בפרטיות ועוד. תובענות אלו משקפות נושאים טיפוסיים הנכללים בתפיסת ה- ESG שתמציתה הרחבה ושזירה של שיקולי הגינות כלפי בעלי העניין במסגרת פעילותו של המגזר העסקי.
אובזרווציה זו בדבר סיכונים משמעותיים הכרוכים בליטיגציית בעלי עניין באמצעות תובענות ייצוגיות, מתווספת למגוון רב נוסף של עילות משפטיות הפזורות במשפט הישראלי והדוחפות גם הן לאימוצה של תפיסת אח"מ על ידי חברות, בעלי שליטה ונושאי מישרה,[3] כשלאלו ניתן להוסיף גם את "חובת ההשגחה" של הדירקטוריון, עילה שהתעצמה לאחרונה בשיח המשפטי בישראל,[4] זכתה לחיזוק משמעותי בספטמבר השנה בפסק הדין [5] שניתן בדלוור בעניין Boeing וקשורה בטבורה למחדל בפיקוח מצד הדירקטוריון בנושאים הקשורים בהפרת חיקוקים שנועדו בתחילתו של יום להגנתם של בעלי העניין.
מגמות משפטיות אלו זכו לדחיפה משמעותית בשתי התובענות הייצוגיות שהובאו בפתח הרשימה ומביאות עמן מסר שלא ניתן להפריז בחשיבותו ודחיפותו. מסר פשוט אך נוקב זה, אשר מתגלה באמצעות תהליך של הנדסה הפוכה מהסיכונים המשפטיים שתוארו וממגמות התפתחותם בישראל ובעולם, קורא לשינוי אסטרטגי ביחס למטרתה של כל חברה נתונה וביחס לאחריות הדירקטוריונים ונושאי המישרה בהתאם למיפוי של בעלי העניין הקשורים באופן מהותי לפעילותה. לצורך כך, גיבושה של תפיסה עמוקה ואותנטית של מטרתה הייחודית של כל חברה, מעבר להשאת רווחים גרידא, והתמקדות באיוש דירקטוריונים בדמויות מקצועיות, הגונות, מאתגרות ובעלות תפיסת עולם אינטגרטיבית, רגישה וקשובה לבעלי העניין הקשורים בפעילותה של כל חברה הם הצעדים הראשונים בכיוון הנכון.
[1] עלי בוקשפן ״עשרים ומאה שנה לשאלת תכלית החברה – הצעה להתאמת סעיף 11 לחוק החברות לעידן התאגידי המודרני״ המשפט כו 141 (2021) (להלן: בוקשפן ״עשרים ומאה שנה״). [2] עלי בוקשפן ״תובענות ייצוגיות, תכלית החברה ותפיסת בעלי העניין בעידן התאגידי המודרני – הקרן למימון תובענות ייצוגיות כזכוכית מגדלת״ משפט ועסקים כד 111 (צפוי להתפרסם בשנת 2021). [3] לסקירת חלק מעילות אלו ראו: בוקשפן ״עשרים ומאה שנה״, לעיל ה"ש 1. [4] חובת ההשגחה "עומדת בבסיס מספר דו-ספרתי של תיקים שהוגשו לבית המשפט הכלכלי בשנים האחרונות, כשכל אחד מהם מערב טענות לנזקים במאות מיליוני דולרים" (רועי שפירא "מחדל בפיקוח וחובת ההשגחה" תוב(ע)נות ייצוגיות (5.8.2021)), https://www.classaction.sites.tau.ac.il/post/%D7%9E%D7%97%D7%93%D7%9C-%D7%91%D7%A4 %D7%99%D7%A7%D7%95%D7%97-%D7%95%D7%97%D7%95%D7%91%D7%AA-%D7%94%D7%94%D7%A9%D7%92%D7%97%D7 %94. [5] In re Boeing Co. Derivative Litig., No. CV 2019-0907-MTZ, 2021 WL 4059934 (Del. Ch. Sept. 7, 2021).