נייר העמדה עוסק בחובה למנות בודק טרם אישור הסדר פשרה. הניתוח שלהלן מדגים את התועלת שעשויה לצמוח לחברי הקבוצה ממינוי הבודק דרך עניין יצחקי, וסוקר את תופעת ההימנעות מהחובה הרווחת כיום בפסיקה.
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד אישר הסדר פשרה בין אייל יצחקי ואח' להפניקס חברה לביטוח בע"מ, לאחר שמינה בודק לבחון את סעיפי ההסדר. התובענה הייצוגית הוגשה בגין אי החזרה של החלק היחסי של דמי ביטוח על יתרת ימי החודש שלאחר מועד הפסקת הביטוח, בניגוד להסכם. בנוסף, נטען שהוחזרו דמי הביטוח ללקוחות שביטוחם הופסק עבור החודשים שלאחר ההפסקה, ללא הפרשי הצמדה וריבית.[1]
לאחר פרסום הסדר הפשרה בין הצדדים הוגשה עמדת היועמ"ש לפיה נדרש למנות בודק בטרם יאושר ההסדר. אי לכך, ביהמ"ש מינה את רו"ח אהוד רצאבי כבודק שיבחן את הפשרה, והתייחסותו מובאת באישור ההסדר. דו"ח הבודק כלל בין היתר מעבר על חישובי נציגי הפניקס לעניין שווי הנזק, כמות הפוליסות של מבוטחים הנכללים בקבוצה ואימות הנתונים עליהם התבססו הפניקס בחישוביהם. הבודק מצא מספר פגמים בבדיקות הפניקס, לרבות הערכות חסר של כמות הפוליסות בהם לא הוחזרו דמי הביטוח כראוי, שהוביל להערכת חסר בסכום הנזק שנגרם למבוטחים.[2] מחישוב הפערים בין דו"ח הבודק לבדיקות שערכו נציגי הפניקס, עולה כי הפער בחישוב הנזק מגיע לסכום של כמיליון ₪.[3] אילו לא היה ממונה בודק, או אם הבודק היה מסתמך על הנתונים שנציגי הפניקס הציגו, הנתבעת הייתה נדרשת למתן פיצוי הנמוך בכ40% מהסכום שנקבע בפועל.[4]
סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות[5] מנחה את ביהמ"ש לאשר הסדר פשרה רק לאחר שקיבל חוות דעת ממומחה בתחום שבו עוסקת התובענה הייצוגית, אלא אם כן סבר שחוות הדעת אינה נדרשת מטעמים מיוחדים שיירשמו. הסעיף משקף את כוונת המחוקק לכך שברירת המחדל הינה מינוי בודק חיצוני, אובייקטיבי שיבחן את הסדר הפשרה, וויתור על המינוי מהווה החריג לכלל.[6] הרציונל מאחורי המנגנון מובא בדבר ההסבר להצעת החוק, בו נקבע שמטרת הסעיף להגביר את הפיקוח על הסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות בהן נוצר אצל התובע ניגוד עניינים בין טובתו האישית ובין האינטרסים של הקבוצה.[7]
טעמים אלו באים לידי ביטוי בעניין יצחקי,[8] שם למנגנון מינוי הבודק הייתה תרומה ניכרת לקידום הרתעה יעילה, להגנה על האינטרסים של חברי הקבוצה המיוצגת ולמניעת בעיית הנציג. מקרה זה מדגים כיצד בודק בעל מומחיות כלכלית, חשבונאית או בתחום אחר הקשור לתביעה יכול לסייע לביהמ"ש להבין את הפרמטרים הרלוונטיים, להעריך את גובה הנזק ואת שווי הסדר הפשרה, ובכך לבחון את מידת התועלת לחברי הקבוצה.[9] לצד זאת, הסתמכות על חוות דעת של בודק ניטרלי מגבירה את וודאות ביהמ"ש שאישור הסדר הפשרה מוצדק ומבוסס על נתוני אמת.[10] מסקנות דומות עולות גם בעניין לידרמן[11] בו מינוי הבודק לאישור הסדר הפשרה, בעקבות עמדת היועמ"ש, העלה את שווי הפשרה לטובת חברי הקבוצה בכ110,000 ₪. כך גם בעניין הכט,[12] בו דו"ח הבודק מצא כי גודל הקבוצה גדול כמעט פי שבע משנמסר בהסדר הפשרה.
אולם, בתי המשפט לא מרבים ליישם את הכלל ולמנות בודק. כפי שעולה ממאמרם של קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט, בבדיקה שערכו התגלה כי מונה בודק רק ב15% מהבקשות לאישור הסדרי פשרה שלא סולקו על הסף.[13] בנוסף, בבדיקת 31 הסדרי פשרה שהתקבלה לגביהם החלטה, ביהמ"ש מינה בודק בתיק אחד בלבד.[14] נתון רלוונטי נוסף מובא במאמרם של ערן גורן, ארנה רבינוביץ'-עיני ויאיר שגיא לפיו נטייתם של בתי משפט לדחות התנגדויות יועמ"ש בעניין הצורך למנות בודק עמד על כ68% בזמן הבדיקה.[15]
מדיניות זו מוכרת לביהמ"ש העליון, ובאה לידי ביטוי בע"א חלפון, שם כבוד השופט גרוסקופף נמנע מלהכריע האם המדיניות הרווחת רצויה או לא, וחילק את הטעמים שעולים בפסיקה להימנעות ממינוי בודק לשלושה שיקולים עיקריים: שיקולי יעילות, שיקולים מהותיים ושיקולים דיוניים. [16] בחלוף שנה מפרסום פסק הדין, נראה כי בתי המשפט אימצו את החלוקה ומנמקים את החלטתם שלא למנות בודק באמצעות ההמשגה שהותוותה.[17] יתכן כי חוסר ההכרעה בעניין ע"א חלפון בנוגע למדיניות אף נתנה הצדקה עבור בתי המשפט להמשיך עם ההימנעות מהחובה. נעבור עתה לבחינת שיקולים אלו ודרך יישומם בפסיקה.
שיקולי יעילות: טענה מרכזית החוזרת על עצמה בפסיקה ובספרות הינה שמינוי בודק גורם להתארכות ההליך המשפטי ולסרבולו, גוזל זמן ומשאבים מביהמ"ש,[18] גורר עלויות נוספות לצדדים ומאריך את השהות עד לתשלום הפיצוי בפועל.[19] כן נטען שעלויות מינוי הבודק עשויות להכשיל פשרות יעילות שלא לצורך.[20] ברם, בעניין הכט[21] ובעניין לידרמן,[22] מינוי הבודק גרם לעלייה משמעותית בשווי התביעה, דבר שלא היה מתגלה אחרת. לפיכך, יתכן שגם בפסקי דין בהם על-פניו לא נראה הצורך למנות בודק משיקולי יעילות, היה עשוי להתבהר בעקבות בחינת הבודק ששווי התביעה גבוה משמעותית מהנתונים שהוצגו לביהמ"ש, באופן שמלמד שלפני המינוי הפשרה כללה פיצוי חסר שאינו יעיל.
שיקולים מהותיים: שיקולים אלו נוגעים לתוכן ההסדר. לדוגמה, כאשר הסוגייה העומדת במרכז הדיון הינה שאלה משפטית המצויה בתחום מומחיותו של ביהמ"ש,[23] או כאשר מדובר בהסדר פשרה המעניק השבה מלאה לחברי הקבוצה.[24] על אף האמור, לעיתים נדרש בודק בעל מומחיות משפטית על מנת שיבחן את סיכויי התביעה, כאשר ביהמ"ש אינו יכול לעשות זאת בעצמו.[25]
שיקולים דיוניים: בהסדרי פשרה שגובשו אצל מגשר שהינו בעל מקצוע המומחה לעניין או שופט בדימוס, בתי משפט נוטים להימנע ממינוי בודק. זאת, מכיוון שמעורבותו של גורם אובייקטיבי בהליך שפיקח על ההסדר וקבע שהוא ראוי מייתר בראייתם את הצורך במינוי בודק.[26]
לפי עמדתם של פלינט וויניצקי, שיקולים אלו מצדיקים הימנעות ממינוי בודק.[27] לדבריהם, נדרש למנות בודק רק במידה שתחום התביעה עוסק במומחיות ספציפית ונדרש להכריע במחלוקת מקצועית, או ככל שמתעורר ספק לגבי שווי הסעד שנקבע ומידת התועלת שלו לחברי הקבוצה.[28] לעומתם, ויצנבליט במאמרו מדגיש את החשיבות במינוי בודק גם כאשר הדבר כרוך בעלויות לצדדים, בשל החשיבות של אימות הנתונים המוצגים לביהמ"ש על-ידי גורם חיצוני,[29] כפי שהודגם בעניין יצחקי.[30]
לתפיסתי, גישתו של ויצנבליט משכנעת יותר, בייחוד כאשר ההימנעות ממינוי בודק נובעת משיקולי יעילות. זאת, לאור חוסר היכולת של ביהמ"ש לבחון אקס-אנטה האם מינוי הבודק יתגלה כיעיל, והוא נדרש להסתמך על הנתונים שהוצגו על-ידי הצדדים לאישור הסדר הפשרה. בניגוד לשיקולים מהותיים בהם ביהמ"ש יכול לבחון לעומק את הסדר הפשרה, או לשיקולים דיוניים בהם גורם אובייקטיבי מקצועי אחר פיקח על ההסדר, בשיקולי יעילות ביהמ"ש נמנע מלבחון לעומק את ההסדר באופן שהופך אותו ל"חותמת גומי", בניגוד לכוונת המחוקק ובצורה שמחריפה את בעיית הנציג בהסדרים הללו ופוגעת בקבוצה המיוצגת.
מובן שלא ניתן למנות בודק בכל הסדר פשרה, ולעיתים אכן התועלת שעשויה לצמוח לחברי הקבוצה מהמינוי אינה שווה את העלויות ואת הארכת ההליך. עם זאת, בראייתי שיקול היעילות הינו מונח רחב מדי, המהווה פתח מילוט "קל מדי" מהמינוי, ומאפשר להפוך את החריג לכלל. משיקולים אלו, ובראי התופעה הנרחבת של הימנעות ממינוי בודק, שלא מן הנמנע שתורחב אף יותר בעקבות ע"א חלפון,[31] יתכן כי נכון להדק את השיקולים המאפשרים את ההימנעות הזו.
[1] ת"צ (מחוזי מרכז) 17305-04-10 יצחקי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (נבו, 31.8.2022). (להלן: "עניין יצחקי"). [2]שם, פס' 22, 37-27. [3]שם, פס' 33-30. [4]הסכם הפשרה כלל פיצוי לקבוצה של 80% מהנזק שנגרם למבוטחים כפי שחושב על-ידי הבודק (שם, פס' 47). [5]חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק). [6]אמיר ויצנבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות" משפטים מ"ג 351, 404 (התשע"ג) (להלן: ויצנבליט, ייצוג הולם); אביאל פלינט וחגי ויניצקי, תובענות ייצוגיות, 597, 634 (2017) (להלן פלינט וויניצקי, תובענות ייצוגיות). [7] דבר ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 ה"ח הממשלה 256, 269; ויצנבליט, ייצוג הולם, לעיל ה"ש 9, בע"מ 407-405; ערן גורן, ארנה רבינוביץ-עיני ויאיר שגיא "נגישות למשפט בפשרות בתובענות ייצוגיות – תובנות אמפיריות על תפקיד היועץ המשפטי לממשלה" חוקים ח 249, 262-260; כך עולה גם בדברי כבוד השופט סולברג ברע"א 3832/17 לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ, פס' 12 (נבו, 4.7.2017), שהדגיש את בעיית הנציג שעשויה להיווצר בהסדרי פשרה; בש"א (תל אביב-יפו) 8288/06 פלד נ' שטראוס-עלית אחזקות בע"מ, פס' 9 (נבו, 4.8.2008) בו כבוד השופטת ברון פסקה שהבודק אמור לסייע לביהמ"ש לבצע פיקוח מוגבר על הסדר הפשרה על מנת לוודא שהוא לא מטיב עם התובע המייצג על חשבון חברי הקבוצה; כך גם בת"צ (תל אביב-יפו) 2786/07 ישראלי נ' מכבי שירותי בריאות, פס' 2 (נבו, 27.12.2012). [8]עניין יצחקי, לעיל ה"ש 1. [9]אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 49-44 (2011). [10] ויצנבליט, ייצוג הולם, לעיל ה"ש 6, בעמ' 406. [11] ת"א (מחוזי ת"א) 1162-04 לידרמן נ' סלקום ישראל בע"מ, פס' 10-8 (נבו, 30.6.2010) (להלן: עניין לידרמן). [12] ת"צ (מחוזי מרכז) 4991-02-08 הכט טל נ' סלקום ישראל בע"מ, פס' 7 (נבו, 15.4.2010) (להלן: עניין הכט). [13] קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה, 707, 753 (2016). [14] קלמנט, פשרה והסתלקות, לעיל ה"ש 9, בעמ' 45. [15] גורן, רבינוביץ-עיני ושגיא, לעיל ה"ש 7, בעמ' 276. [16] ע"א 1582/20 חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פס' 76 (נבו, 29.12.2021). (להלן: ע"א חלפון). [17] ראו יישום החלוקה לשלושת השיקולים בת"צ (מחוזי ת"א) 55337-12-19 רוזנצויג נ' הסתדרות העובדים הכללית. החדשה בא"י, פס' 38-43 (נבו, 22.11.2022), ע"א 7122/19 היועץ המשפטי לממשלה נ' רויטמן ממן, פס' 14 (נבו, 11.4.2022), ות"צ (מחוזי מרכז) 19395-06-17 ארבל שפירא נ' יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ, פס' 23-22 (נבו, 1.3.2022). [18] ת"צ (מחוזי ת"א) 61014-06-17 רוזנברגר נ' איילון חברה, פס' 4 (נבו, 16.8.2021). [19] פלינט וויניצקי, תובענות ייצוגיות, לעיל ה"ש 6, בעמ' 635. [20] שם, בעמ' 636-635; כך מודגם בבש"א (מחוזי תל אביב-יפו) 3058/07 ארגס נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית, פס' 20 (נבו, 13.9.2009). כבוד השופטת ברון פסקה שהתועלת שתצמח מאימות הנתונים שנמסרו מהנתבעת על-ידי בודק אינה עולה על העלות של המינוי שיאריך ויסרבל את ההליך באופן שעשוי לטרפד את ההוצאה לפועל של הפשרה. [21]עניין הכט, לעיל ה"ש 12. [22]עניין לידרמן, לעיל ה"ש 11. [23] ת"צ (מחוזי ת"א) 39644-04-20 זיגון נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פס' 50-49 (נבו, 19.5.2022). בפסק הדין נפסק שלא נדרש למנות בודק כי המחלוקת במסגרת בקשת האישור היא משפטית בעיקרה, והסדר הפשרה דורש הערכה משפטית ללא חישובים מורכבים כלשהם. [24] פלינט וויניצקי, תובענות ייצוגיות, לעיל ה"ש 6, בעמ' 639. [25] קלמנט, פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית, לעיל ה"ש 9, בעמ' 49-48; פלינט וויניצקי, תובענות ייצוגיות, לעיל ה"ש 6, בעמ' 637. [26]פלינט וויניצקי, תובענות ייצוגיות, לעיל ה"ש 6, בעמ' 639; כך עולה בת"צ (מחוזי ת"א) 41999-01-13 זלצר נ' סופר-פארם (ישראל) בע"מ, פס' 13 (נבו, 14.8.2017). שם הפשרה גובשה אצל השופטים בדימוס בועז אוקון ויהודית צור. ביהמ"ש קבע שאלו גורמים אובייקטיביים בעלי ניסיון רב בתחום התובענות הייצוגיות והסדרי הפשרה, ומשבחנו את כלל הנתונים הרלוונטיים וקבעו יחד את הפיצוי המוסכם, קיימת הצדקה להימנע ממינוי בודק. [27]פלינט וויניצקי, תובענות ייצוגיות, לעיל ה"ש 6, בעמ' 640-638. [28]שם, בעמ' 637. [29]ויצנבליט, ייצוג הולם בהסדרי פשרה, לעיל ה"ש 6, בעמ' 406. [30]עניין יצחקי, לעיל ה"ש 1. [31]ע"א חלפון, לעיל ה"ש 16.