תופעת ההסתלקויות המתוגמלות – נייר עמדה בעניין ת"צ (ת"א) 49101-07-22 דהן נ' אס.אנד טי. יבוא והפצה בעמ

נייר העמדה עוסק בהיקף תופעת ההסתלקויות המתוגמלות, בראי שמונה פסקי דין שניתנו בהפרש של שבוע, בהם אושרו בקשות הסתלקויות מתוגמלות בנושא אכיפת תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות

ת"צ (ת"א) 49101-07-22 דהן נ' אס. אנד טי. יבוא והפצה בע"מ (נבו 9.10.2022):

בין התאריכים 1-10.10.2022 נפסקו כשלושים פסקי דין בנושא תובענות ייצוגיות בארץ. מתוכם שמונה פסקי דין, במסגרתם אושרו בקשות הסתלקות מתוגמלת, שהוגשו על ידי אותו עורך הדין, בגין אותה עילה.[1] בתובענות אלה, טענת המבקשים הייתה שהמשיבות אינן מנגישות את נתב השיחות שלהן בהתאם לתקנה 33 לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות,[2] מכיוון שבמהלך השיחה נשמעת מוסיקת רקע, אשר מקשה על אנשים עם מוגבלויות שמיעה לערוך את השיחה כראוי.

בקשות הסתלקות נבדלות מהסכמי פשרה בכמה פרמטרים חשובים. בעוד שבשני המקרים יש צורך באישור בית המשפט,[3] בקשת ההסתלקות אינה מחילה מעשה בית דין על חברי הקבוצה.[4] בנוסף, בעוד שבהסכמי פשרה ניתן לקבל "טובות הנאה" בדמות גמול ושכר טרחה (באישור ביהמ"ש) בבקשות ההסתלקות על הצדדים להצהיר שלא קיבלו שום טובת הנאה כלל.[5] אולם, לבית המשפט עדיין קיימת האפשרות לפסוק "טובות הנאה" לתובע המייצג ולבא כוחו (בדמות שכר טרחה וגמול). הסתלקות שכזו היא הסתלקות מתוגמלת, כאשר גם בהסדר כזה לא חל מעשה בית דין.

לאחר תיקון מס' 10 לחוק (תשע"ו-2016) והלכת מרקיט,[6] נקבע שפסיקת שכר טרחה וגמול בהסתלקות הינה החריג לכלל, ופסיקת פיצויים אלו ייעשו לפי המבחנים שנקבעו בסעיפים 16(א)(1) ו-16(א)(2) ובהלכה זו. נקבע כי על התובע המייצג ובא כוחו להצביע על עילת תביעה לכאורה נגד הגוף הנתבע (להלן: ״דרישת העילה״). בנוסף, על ההליך להיות בעל תועלת ממשית וקונקרטית לחברי הקבוצה (להלן: ״דרישת התועלת״).

שמונת פסקי הדין שמתוארים כאמור עונים על הגדרה נוספת וחשובה והיא תופעת "התביעות המשוכפלות" שעלתה בפרשת מזור,[7] בפסק דינה של השופטת אסתר שטמר- מדובר באותם המקרים בהם מוגשת תביעה זהה נגד כמה נתבעים. השופטת שטמר ציינה שפסיקת גמול ושכר טרחה בתביעות מסוג זה עלול לתמרץ הגשת תביעות משוכפלות רבות, שכל מטרתן הוא להגיע להסדרי הסתלקות, אשר עדיפים כלכלית מאשר ניהול תיק ממושך.[8]

בספרם, פלינט וויניצקי הגדירו את תופעת ההסתלקות המתוגמלת כתביעות שמוגשות בדרך כלל במקרי הפרת הוראת חוק או הפרת הוראת תקן, כאשר בעקבות הגשת הבקשה תיקן הנתבע את ההפרה. בעקבות התיקון, מייצגי הקבוצה אינם מעוניינים בהמשך ניהול ההליך ומעוניינים להסתלק מהבקשה, תוך קבלת גמול ושכר טרחה על כך שבקשתם הביאה לתיקון הפרת החוק.[9] פלינט וויניצקי מעלים מספר חסרונות לתופעה זו, אך העיקרית מביניהן היא תופעת ה-Strike Suits - תביעות שקשה מאוד להוכיח אותן, אך בכל זאת מוגשות במטרה להגיע להסדר מהיר ומוקדם, מתוך ידיעה שלנתבע עדיף לשלם סכום כלשהו מאשר לנהל הליך ממושך ויקר. סביר להניח שתביעות אלו לא היו מוגשות אילו לא הייתה קיימת האפשרות להסתלקות מתוגמלת. פלינט וויניצקי מסכימים עם הקביעה שפסיקת שכר טרחה וגמול בבקשות הסתלקות צריכה להיות החריג לכלל.[10]

אם כן, נראה שכמו המחוקק, הן בתי המשפט והן גישתם של פלינט וויניצקי בספרות מתייחסים בחשדנות להסתלקות מתוגמלת. לכן, היינו מצפים שלאחר הלכת מרקיט תופעת ההסתלקויות המתוגמלות תהיה מצומצמת ושאכן יהיה מדובר בחריג לכלל. אך מה קורה בפועל?

לצורך כתיבת רשומה זו ערכתי מחקר, במטרה לבחון את היקף תופעת בקשות ההסתלקות בכלל, ואת ההגדרה של פלינט וויניצקי בפרט. מצאתי כי במהלך החודשים ינואר -נובמבר 2022 נפסקו 782 פסקי דין, ו-336 מתוכם הם הסתלקויות מתוגמלות (43%).[11] נראה אם כן, שעדיין מדובר בתופעה רחבה ומרכזית בתחום דיני התובענות הייצוגיות. ההגדרה של פלינט וויניצקי אכן עונה על רוב הבקשות המתוגמלות; 97% מהבקשות כללו בתוכן תיקון או התחייבות של הנתבע לתקן את העוולה.[12] בנוסף, 90% מהבקשות הוגשו בגין עילה של הפרת תקן.[13] נתון מעניין נוסף, הוא שלמרות היחס של בתי המשפט לתופעת ההסתלקויות המתוגמלות בית המשפט, קיבל את המלצות הצדדים מבלי להתערב ב- 89% מהמקרים.[14]

אולם, בבחינה כמותית של פסיקות שכר הטרחה והגמול מסתמן פער מעניין. ישנו פער משמעותי בין הסכומים שנפסקו בתביעות בגין הפרתתקן לבין תביעות שאינן בגין הפרת תקן. מהבדיקה עולה שסכום שכר הטרחה גבוה פי 2 בתובענות שאינן קשורות בהפרת תקן.[15] הפער גדל עוד יותר בסכומי הגמול: סכום הגמול בהסתלקויות שאינן תקן גבוה פי 3 מהסתלקויות בגין הפרת תקן.[16]

לעניין "התביעות המשוכפלות", מהבדיקה עולה שאף תופעה זו רחבה מאוד. הוגשו 176 תביעות משוכפלות, אשר מהוות 52% מכלל ההסתלקויות המתוגמלות שנבחנו.[17] גם כאן נמצא פער משמעותי: סכום שכר הטרחה בהסתלקויות שאינן תביעות משוכפלות גבוה כמעט פי 3 מסכום הטרחה בהסתלקויות שמוגדרות כתביעות משוכפלות.[18] כפי שהוצג לעיל, גם כאן הפער גדל עוד יותר בסכומי הגמול: סכום הגמול בהסתלקויות שאינן תביעות משוכפלות גבוה כמעט פי 4 מהסתלקויות שמוגדרות כתביעות משוכפלות.[19]

מה משמעות הבדלים אלו? נראה שלמרות שאין התייחסות מפורשת לתופעת בקשות האישור בגין הפרת תקן ולתופעת התביעות המשוכפלות, בית המשפט אכן מתייחס לכך בבואו לפסוק שכר טרחה וגמול לתובע המייצג ולבא כוחו. ניתן למצוא כמה דוגמאות להצדקות שעלו לפער זה בפסיקה: במספר פסק דין במחוזי תל אביב, בחר השופט מאור להתייחס לחובת הפנייה המוקדמת כסיבה להורדה בסכום שכר הטרחה והגמול.[20] השופט מאור קבע שבשל אי הפנייה המוקדמת של התובע אל הנתבע, יש להפחית בשל כך בשכר הטרחה והגמול. בתביעה משוכפלת נוספת, ציינה סגנית הנשיא במחוזי תל אביב, השופטת ברקאי, שעל בא הכוח היה להצהיר על כל התביעות הנוספות הדומות בבקשת האישור, ומשלא עשה זאת, השופטת פסקה לו שכר טרחה וגמול נמוכים מהמלצת הצדדים, במטרה למנוע פסיקות סותרות של פיצויים בגין אותה עילה.[21] בית המשפט לא קבע במפורש שתביעות התקן והתביעות המשוכפלות הן בעייתיות כשלעצמן, אך באמצעות עקרונות כמו ייצוג הולם ועקרון העקביות בית המשפט מוריד את גובה הפיצויים בתביעות אלה.

אין בכוונתי לקבוע מסמרות בשאלה אם תביעות התקן והתביעות המשוכפלות מתיישבות עם "טובת הציבור", אך אין ספק שתופעות אלה מציפות את בתי המשפט ומכבידות עליהם.[22] לכן, השאלה הבאה שצריכה להישאל היא האם באמצעות הפער שהוצג לעיל מצליח בית המשפט להביא לצמצום התופעות הללו? מאז תיקון מספר 10 לחוק והלכת מרקיט, לא פורסם בישראל מחקר אמפירי שאמד את היקף התופעות הללו, וייתכן שמחקר שכזה יוכל לתת מענה לשאלה זו. ראוי שהמחקר יבחן אף אם הבדלים אלו משותפים לכלל בתי המשפט או שמובלים על ידי בתי משפט ספציפיים (מכיוון שרוב פסקי הדין ניתנו במחוזי תל אביב, לא ברור אם התופעה ייחודית לערכאה זו או משותפת לשאר בתי המשפט). המקרים שנבדקו במסגרת הרשומה לא יכלו לתת מענה לשאלה זו מכיוון שלא הייתה התפלגות מספיקה בין בתי המשפט.[23] לכן, נדרש מחקר אמפירי, שיבחן את כלל פסקי הדין שנידונו בשנים האחרונות ובתקווה יצליח לאמוד את היקף התופעות הללו, לבחון את סוגיית הפער בפסיקת סכום הפיצויים שהוצגה ברשומה זו, ולקבוע אם יש בידי הפער בכדי לצמצם במידה מספקת את תופעות תביעות התקן והתביעות המשוכפלות ובכך להפוך את תופעת ההסתלקויות המתוגמלות "חריג לכלל".[24]

[1] ת"צ (ת"א) 49101-07-22 דהן נ' אס. אנד טי. יבוא והפצה בע"מ (נבו 9.10.2022); ת"צ (ת"א) 49298-07-22 ביתס נ' תעשיות כימיות תפזול בע"מ (נבו 9.10.2022); ת"צ (ת"א) 33333-05-22 ביתס נ' אלרוב ממילא 2006 בע"מ (נבו 9.10.2022); ת"צ (ת"א) 33449-05-22 דהן נ' מלונות פתאל בע"מ (נבו 3.10.2022); ת"צ (ת"א) 49026-07-22 מלמד נ' מחלבת משק דותן בע"מ (נבו 9.10.2022); ת"צ (ת"א) 46667-07-22 ביתס נ' סאן-דק ריצוף בעץ בע"מ (נבו 6.10.2022); ת"צ (ת"א) 49351-07-22 דהן נ' ס.ה. בסט קלין בע"מ (נבו 9.10.2022); ת"צ (ת"א) 33537-05-22 ביתס נ' בסט קאר חברה לשרותי רכב בע"מ (נבו 3.10.2022). [2] תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), תשע"ג-2013, תקנה 33. [3] חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, סעיף 16(א) וסעיף 18(א). (להלן: החוק). [4] סעיף 16(ג) לחוק. [5] סעיפים 16(א) ו18(ז)(2) לחוק. [6] ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פס' 26 (נבו 5.8.2018) (להלן: הלכת מרקיט); שם לראשונה לאחר תיקון מס' 10 לחוק ביהמ"ש עסק בסוגיית בקשות ההסתלקות המתוגמלת; יהונתן אלחרר מעקב פסיקה בעניין ע״א 3283/21 עיריית תל אביב-יפו נ׳ תנועת אומ״ץ (3.4.2022) בלוג הקליניקה. לתובענות ייצוגיות - רשימות על חידושים בתחום (22.08.2022) ראו סקירה רחבה על הלכת מרקיט והמבחנים שנקבעו בה, ויישום המבחנים בפועל. [7] ת"צ (מחוזי מרכז) 7660-10-08 מזור נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, נבו 5.7.2010). [8] שם, פסקה 7. [9] אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות פרק ז 695-96 (2017). [10] שם, בפרק ז 697. [11] 782 פסקי דין פורסמו בנבו מתחילת השנה עד לחודש נובמבר. ייתכן וישנם עוד תיקים שלא נלקחו בחשבון וכנראה שאם יילקחו בחשבון, אחוז ההסתלקויות המתוגמלות ירד; קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל –פרספקטיבה אמפירית משפטים מה תשע"ו (2014) מחקר אמפירי שנעשה ב2014 הראה שמתוך כלל התיקים, 29% מסתיימים בהסתלקות מתוגמלת. נכון לשנה זו, לא נעשו מחקרים אמפיריים נוספים בנושא תובענות ייצוגיות. [12] מתוך 363 בקשות ההסתלקות המתוגמלת שנבדקו, 327 כללו תיקון או הבטחה לתיקון של הנתבע. [13] מתוך 363 בקשות ההסתלקות המתוגמלת שנבדקו, 301 היו בגין הפרת תקן כזה או אחר. [14] מתוך 363 בקשות ההסתלקות המתוגמלת שנבדקו, 298 נפסקו ללא התערבות השופט בסכום שהצדדים המליצו עליו. [15] ממוצע סכום שכר הטרחה של הסתלקויות שאינן תקן הוא 46,352 ₪, וממוצע סכום שכר הטרחה של הסתלקויות בגין הפרת תקן הוא 19,442 (פי 2.4). [16] ממוצע סכום הגמול של הסתלקויות שאינן תקן הוא 11,010 ₪, וממוצע סכום הגמול של הסתלקויות בגין הפרת תקן הוא 3547 ₪ (פי 3.1). [17] לצורך הבדיקה, הגדרתי תביעה משוכפלת כתביעה שבא כוח המייצג תובע בגין אותה עילה בלפחות 2 פסקי דין שונים. [18] ממוצע סכום שכר הטרחה של הסתלקויות שאינן תקן הוא 39,808 ₪, וממוצע סכום שכר הטרחה של הסתלקויות בגין הפרת תקן הוא 13,663 (פי 2.9). [19] ממוצע סכום הגמול של הסתלקויות שאינן תקן הוא 8,730 ₪, וממוצע סכום הגמול של הסתלקויות בגין הפרת תקן הוא 2,264 ₪ (פי 3.9). [20] ת"צ (תל אביב-יפו) 44858-06-22 ברזילי נ' נווה התבלין בע"מ, ס' 7 (נבו 3.11.2022); דוגמא לשימוש בחובת הפנייה המוקדמת בתביעה משוכפלת בגין הפרת תקן. ת"צ (תל אביב-יפו) 25826-12-20 סיוון נגם נ' סטופ מרקט בע"מ (נבו 6.9.2022); דוגמא לשימוש בחובת הפנייה המוקדמת בתביעה בגין הפרת תקן. [21] ת"צ (מחוזי ת"א) 49026-07-22 מלמד נ' מחלבת משק דותן בע"מ, פס' 14 (נבו 9.10.2022); דוגמא לשימוש בחובת היידוע בתביעה משוכפלת בגין הפרת תקן. [22] השוו למשל בין ת"צ (מחוזי י-ם) 53188-08-18 תועלת לציבור נ' אופטיקל סנטר בינלאומי בע"מ (נבו 9.6.2020) שם הצליחה עמותת תועלת לציבור להוביל לכך ש31 חברות מסחריות התקינו מתקני עזר לאנשים כבדי שמיעה, לעומת ת"צ (מחוזי חי') 10614-04-22 זזון נ' רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 (נבו 16.6.2022) בו תבעו את רמי לוי בשיווק מוצר כ- "רכז עגבניות" למרות שלא עמד בתקן להיקרא כך. [23] רוב פסה"ד ניתנו בביהמ"ש המחוזי תל אביב (204 מתוך 336, 61%). בביהמ"ש המחוזי מרכז 75 פס"ד (22%), בביהמ"ש חיפה 37 פס"ד (11%), בביהמ"ש ירושלים 17 פס"ד (5%) ובבאר שבע ובנצרת 3 סה"כ (אחוז אחד). [24] הלכת מרקיט, ה"ש 6, פסקה 26 לפסק דינה של השופטת ע. ברון.