המעקב עוסק בהחלטת בית המשפט העליון לדחות על הסף בקשת רשות ערעור על פסילתו של בית המשפט המחוזי את עבודתה של התובעת המייצגת בשלב מימוש הסדר הפשרה בהליך
ביהמ"ש העליון, מפי השופטת ע' ברון, דן בבקשת רשות ערעור על החלטות דיוניות של ביהמ"ש המחוזי שניתנו בהליך ייצוגי, כנגד משווקת חיתולים תקולים, לאחר שזה הסתיים בפסק דין במסגרתו נפסק פיצוי לחברי הקבוצה המיוצגת, בכפוף לחתימה על תצהיר בפני בא הכוח המייצג.[1] ביהמ"ש העליון אישר את ההחלטות הדיוניות של ביהמ"ש המחוזי, הן היות וערכאת הערעור לא נוהגת להתערב בהחלטות דיוניות, ואף לגופם של דברים ביהמ"ש העליון סבר כי מדובר בהחלטות ראויות. ההחלטות הדיוניות עסקו בפועלה של התובעת המייצגת, עו"ד מיה גד-מטסיי (להלן: גד-מטסיי), שלאחר אישור התובענה הייצוגית, הזמינה את חברי הקבוצה לחתום בפניה על תצהיר לצורך מימוש הפיצוי, וזאת כנגד תשלום בסך 50 ₪ ועל אף שעל פי פסק הדין, חברי הקבוצה נדרשו לחתום על תצהיר בפני בא הכוח המייצג.[2]
המשיבה, קימברלי-קלארק ישראל שיווק בע"מ (להלן: קימברלי) שיווקה חיתולים פגומים שלא ספגו נוזלים וגרמו להרטבת בגדי תינוקות. התקבלה בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי הפרט הראשון בתוספת השנייה לחוק התובענות הייצוגיות, אשר עניינה בתביעה נגד עוסק,[3] והוגשה בר"ע שנדחתה בעניין.[4] התובענה התקבלה לגופה[5] וביהמ"ש המחוזי קבע פיצוי כולל בסך של 15,855,262 ₪, אשר יחולק בין חברי הקבוצה בכפוף ובהתאם לתצהיר שיחתם בפני בא הכוח המייצג בתוך 90 יום, בו תצוין כמות חבילות החיתולים התקולות שנרכשה על ידי המצהיר.[6] בא הכוח המייצג ביקש לאפשר לחברי הקבוצה לחתום על תצהיר בפני עורך דין אחר, אולם בקשתו נדחתה. חרף זאת, גד-מטסיי, לקחה על עצמה את משימת ההחתמה על התצהירים וגבתה 50 ₪ לתצהיר, כשהפיצוי בגין כל חבילת חיתולים תקולה עמד על 85 ₪. הוגשה לביהמ"ש בקשה, על ידי חבר קבוצה, בטענה שהחתמת התצהירים מבוצעת על ידי התובעת המייצגת תוך גביית דמי טיפול של 50 ₪, בעוד גובה הפיצוי עומד על 85 ₪[7] וביהמ"ש המחוזי קבע כי אין לגבות שכר טרחה מעבר למה שנפסק בפסק הדין. כלומר, ביהמ"ש התייחס לגביית התשלום כפעולה שמגדילה הלכה למעשה את הגמול. לאחר מכן, ביקשה קימברלי מביהמ"ש לפסול את התצהירים שגבתה התובעת המייצגת. הטענות שהוצגו כנגד גד-מטסיי בבקשת קימבלי: הצגת מצג שווא בכלי התקשורת לפיו כל המשתמשים בחיתולים זכאים לפיצוי ללא תלות בהיותם תקולים, התעלמה מהוראות ביהמ"ש בדבר איסור גביית התצהיר בהיוועדות חזותית ופעלה בניגוד להחלטה שהתצהיר ייחתם רק בפני בא הכוח המייצג,[8] תוך שהיא גובה 50 ₪ אף על ההחלטה שהבהירה כי הדבר אסור. ביהמ"ש קיבל את בקשתה של קימברלי וקבע שיש לפסול את התצהירים ולהחזיר את התשלומים שנגבו.[9] גד-מטסיי הגישה בקשת רשות ערעור בה טענה כי ביהמ"ש שגה כשפסל את התצהירים וכשהתעלם מהעובדה שהיא פעלה לטובת הקבוצה והוסמכה מטעם בא הכוח המייצג לאמת את התצהירים. לטענתה, ביהמ"ש בשתיקתו למול פרקטיקת הגבייה אפשר לה למעשה לפעול. כן נטען, כי גד-מטסיי מימנה מכיסה מערך לגביית הצהירים וכי בהמ"ש הורה על תשלום שכר טרחה לעורך הדין החלופי, עבור ביצוע אותן פעולות שהיא ביצעה.[10] ביהמ"ש העליון דחה את הבר"ע שעניינה היה בהחלטות הדיוניות, מבלי להידרש לתשובת קימברלי, ביהמ"ש אשרר את החלטת ביהמ"ש המחוזי בדבר פסילת התצהירים לאור נוסחם שהתייחס לרכישת חיתולים ולא לרכישת חיתולים פגומים, ואף אשרר שגביית דמי הטיפול על ידי התובעת המייצגת מהווה ניסיון לעקוף את קביעת ביהמ"ש המחוזי בנוגע לגמול ומנוגדת להחלטתו לפיה בא הכוח המייצג אמון על ההחתמה. לעניין זה הובהר, כי שכר הטרחה נפסק בהתחשב בטרחת בא הכוח המייצג.[11]
החלטות ביהמ"ש בסוגייה ייחודית זו זכו לעניין ציבורי. תחילה, התקשורת חיזקה את ידיה של גד- מטסיי והציגה כגורם שמסייע לציבור לקבל את הפיצוי. הדבר נעשה אף כחלק מהקמפיין שכאמור גד-מטסיי עצמה קידמה כדי להביא לידיעת הציבור על מנגנון ההחתמה.[12] אולם, לאחר שביהמ"ש פסל את התצהירים והכריז על הגבייה כבלתי חוקית, התקשורת סקרה את הפגם שנפל במעשייה של גד מטסיי והציגה כגורם שפעל בניגוד לדין תוך שהיא מייצרת מצג שווא שלכאורה היא הגורם האמון על גביית התצהירים.[13] התקשורת הציגה את גד מטסיי ככזו שגזלה כסף מהציבור וניצלה את חוסר הידע של הקבוצה בדבר האופן בו הם יכולים לממש את הפיצוי. יחסה המשתנה של התקשורת לסוגיה משקף את מורכבותה.
במעקב פסיקה זה אציג זווית נוספת לבחינת מעשייה של גד-מטסיי ואפרוט גישות שעשויות להצדיק מתן גמול גבוה יותר לתובע המייצג במקרים בהם תרומתו לתביעה הייתה משמעותית במיוחד- גישה לפיה על ביהמ"ש לקבוע סכום אחוד לתובע המייצג ולבא הכוח, וגישה לפיה יש למנות את התובע המייצג כמפקח על בא הכוח. בנוסף, אציג את הדין המצוי, ובפרט את שיקולי התשומה והתפוקה של התובע המייצג, שגם הם עשויים להוביל למסקנה שסביר להצדיק מתן גמול גבוה לתובע המייצג במקרים בהם תרומתו לתביעה הייתה משמעותית. לדעתי, ייתכן וביהמ"ש צריך היה לבחון מהותית את יעילות המערך שהקימה גד-מטסיי כמקרה בוחן שעשוי להוביל למסקנות רוחביות על מערך התמריצים של התובע הייצוגי.
לרוב התובע המייצג הוא בעל תפקיד מישני ביחס לתפקידו של בא כוח הקבוצה בניהול התובענה הייצוגית, כאשר תרומתו המשנית יחסית להליך משתקפת גם בגובה הגמול.[14] כך, לעיתים רבות הבחירה בתובע מייצג מסוים אינה בחירה מהותית וניתן היה באותה מידה לבחור בתובע אחר.[15] לעומת זאת, לבא כוח הקבוצה תפקיד מהותי בניהול התביעה ובמימוש הפיצוי, ולעיתים הינו נושא באחריות על איתור חברי הקבוצה וסיוע בדרישת הפיצוי. בענייננו, גד-מטסיי הקימה מערך למימוש הפיצוי, שכלל פרסום האפשרות להגשת תצהירים, אתר אינטרנט בו ניתן למלא פרטים, ומנגנון לקביעת פגישות זום. בנסיבות אלו, תפקידה בהליך המימוש לא היה משני אלא בפועל היא ביצעה את תפקידו של בא הכוח ונראה שאכן הצליחה לאתר חברי קבוצה רבים ולסייע להם במימוש הפיצוי עד לכדי היקף שחרג ממגבלת המימוש שנקבעה.
במאמר מוסגר יוער כי בתביעות ייצוגיות, פעמים רבות, נפגעים כלל לא זוכים בפיצוי והשווי הנחזה של התביעה שונה משוויה בפועל.[16] לאור האפקטיביות של הליך המימוש שיצרה גד-מטסיי ייתכן ויש מקום לערוך בחינה מחודשת של מערך התמריצים והמגבלות המוטלים על בא הכוח והתובע המייצג. על רקע האמור, להלן אבחן שתי גישות שעשויות להצדיק מתן גמול גבוה לתובע מייצג כשתפקידו בתביעה היה משמעותי ואף אציג את הדין המצוי שסביר שיוביל למסקנה דומה.
הגישה הראשונה יוצרת איחוד בין הסכומים בהם יזכו התובע המייצג ובא הכוח. פרופ' אלון קלמנט, במאמרו "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006"[17] התווה עקרונות לפסיקת גמול לתובע המייצג. לעמדת קלמנט, מוטב אילו המחוקק היה מאפשר לבית המשפט לפסוק שכר טרחה כולל לבא הכוח ולתובע המייצג, כאשר החלוקה תעוגן בהסכם בניהם שביהמ"ש יוכל לבחון בשלב פסיקת שכר הטרחה (ובלבד, שלא יהיה בכך משום פגיעה בחברי הקבוצה). קלמנט הסביר שלתובע ולבא הכוח המייצג מידע שאין בידי ביהמ"ש על תרומתם היחסית והם יכולים לערוך ביניהם הסכם שיבטא חלוקה זו. לפי הצעתו של קלמנט החלוקה תתבצע על ידם במועד הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית או במועד אישורה, אך סביר שאם מדובר בסכום מותנה תידרש שקילה מחודשת לאחר השלמת שלב מימוש הפיצוי או לקראתו. בענייננו, גד-מטסיי היא עורכת דין בעצמה ובעלת האמצעים להקים את המערך המדובר, שכאמור הוביל להגברת היעילות של מנגנון התצהירים. אף ניתן לראות, בבקשה של התובע המייצג לאפשר לקבוצה לפנות לעורכי דין אחרים, כי בענייננו בא הכוח לא היה מעוניין למלא את תפקידו בהחתמת התצהירים (או לפחות לא למלא את התפקיד במלואו). ניתן לשער כי לו ביהמ"ש היה פוסק שכר טרחה אחוד בנסיבות, גד-מטסיי הייתה נוטלת את האחריות על גביית התצהירים, וחלוקת השכר בינה לבין בא הכוח המייצג הייתה משקפת את התגמול בגין מאמציה. מנגנון זה היה מייתר את הצורך בגביית 50 ₪ בגין התצהיר היות והייתה יודעת ומאמציה יגולמו כאשר אחוזי המימוש בפועל יהיו גבוהים מאוד. מאידך, בנסיבות מסוימות מימוש פרקטיקה של "שכר אחוד" עשויה להעמיד את התובע המייצג, חסר הידע המשפטי, בחסרון למול בא הכוח ואף ייתכן והנ"ל יידרש לשכור עורך דין נוסף לשם חתימה על הסכם שכזה. כן ייתכנו נסיבות הפוכות, בהן כוח המיקוח נתון דווקא בידי התובע המייצג, אשר הינו בעל אמצעים או ידע המאפשרים לו לבחור שותפים אחרים. בנסיבות כאמור הצורך להסדיר את חלוקת השכר האחוד בהסכם עלול לגרור פעולות סחטניות משני הצדדים, כאשר הצד שמחזיק במידע – בין אם מדובר בתובע בעל העילה ובין אם מדובר בבא הכוח, יוזם התביעה – יכולים לייצר מו"מ למול הצד השני ולהחתימו על הסכם שלא ישקף את מאמציו.[18] על מנת לממש קונסטרוקציה משפטית כזו יש לייצר עבורה בסיס חוקי שיכלול מנגנוני פיקוח משמעותיים כמו מתן אפשרות לתובע הייצוגי או לבא כוח הקבוצה לפנות לביהמ"ש בטענה לסחטנות של הגורם השני.
גישה נוספת שעשויה להצדיק את האפשרות למתן גמול משמעותי לתובע המייצג היא מינויו כמפקח על בא הכוח. הגישה הוצגה במאמרו של פרופ' קלמנט " Who Should Guard the Guardians? A New Approach for Monitoring Class Action Lawyers".[19] כך, ייתכן ובמקרה הנ"ל מינויה של גד-מטסיי כמפקחת היה מאפשר לה בפועל לבקר את עבודתו של בא כוח הקבוצה, בגביית התצהירים, ולגרום לו לבצע את הנדרש. פעולה שכזו נכון שתזכה את המפקחת בגמול גבוה מהגמול שנפסק לה כתובעת מייצגת וייתכן שאף בהליך הפיקוח היא הייתה מצליחה לגרום לבא הכוח המייצג לממש מערך איתור והחתמת תצהירים הדומה במהותו למערך אותו היא הקימה. אציין שגישה זו חורגת מהדין הישראלי והיא מוצגת בהקשר זה רק ברמה הרעיונית כהצדקה למתן פיצוי גבוה יותר לתובעת המייצגת אם היא משמשת בתפקיד "מעין פיקוחי". עם זאת, במאמר המוצג מעלה הוצג מחקר אמפירי שנערך לאחרונה בארה"ב על ידי "Federal judicial Center" ומצא שלאחר אישור התובענה הייצוגית, בשלב הדיון בתובענה לגופה, בתי המשפט נוטים שלא להתייעץ עם התובע המייצג. הדבר מוצג כאינדיקציה לחוסר התאמת התובע הייצוגי לשמש כמפקח. כך, קלמנט הסביר שעלויות הפיקוח מצידו של התובע המייצג פעמים רבות נופלות מתוחלת הרווח שצפויה לו מהפיקוח ולכן אין לצפות שישקיע בלימוד והקמת מערך הפיקוח.[20] אציין כי גד-מטסיי טענה שכאשר תובע מייצג סבור שבא הכוח מועל בתפקידו רשאי הוא לפנות לביהמ"ש וייתכן ובכך היא רמזה לתפקידה הפיקוחי.[21]
ההצדקה למתן גמול גבוה לגד-מטסיי בנסיבות, תואמת אף לשיקולים המנויים בסעיף 22(ב) לחוק תובענות ייצוגיות: [22] שיקולי תשומה (מידת ההשקעה), שיקולי תפוקה (התועלת שצמחה) לקבוצה המיוצגת ומידת החשיבות הציבורית של התובענה.[23] קלמנט ציין במאמרו, כי לגישתו, ככל שמדובר בתובע המייצג, שיקולי התשומה הם המשמעותיים ביותר.[24] בענייננו, שיקולי התשומה עשויים להוביל למסקנה שגד-מטסיי זכאית לגמול משמעותי היות וכאמור, היא השקיעה רבות בהקמת מערך, שכלל אתר אינטרנט ואופרציית קביעת פגישות זום שתפקידם להחתים חברי קבוצה רבים ככל האפשר. יש לציין שהניתוח של קלמנט מבכר את השיקול הראשון היות והתובע המייצג נעדר את האמצעים לדעת כיצד לנהל את התובענה. כך, קלמנט קבע שאין לנסות ולתת תמריצי השקעה אופטימליים לתובע המייצג, אלא רק להבטיח שהתובע המייצג לא יפסיד כתוצאה מבחירתו להשקיע בתובענה.[25] כאמור, בענייננו, מדובר במקרה ייחודי בו התובעת המייצגת היא גם עורכת דין במקצועה ולכן לא ברור שלא נכון לתמרץ אותה להשקיע באופן אופטימלי בתביעה, אך אין מדובר בתופעה שכיחה. כך, אף אם יוחלט לקחת בחשבון את שיקול התפוקה נראה כי במידה ותצהיריה של התובעת היו מתקבלים, התפוקה שהביאה לחברי הקבוצה הייתה מאוד משמעותית והתבטאה באחוזי מימוש גבוהים במיוחד. היות שכך, גם תוך היצמדות להעדפת שיקולי התשומה (כמוצע במאמרו של קלמנט) וגם תוך התייחסות לשיקולי התפוקה (היות ומדובר בעורכת דין או היות ויוחלט לקחת שיקול זה בחשבון גם ככל שמדובר בתובע מייצג), סביר היה להעניק לגד-מטסיי גמול משמעותי.
לסיכום, ביהמ"ש העליון דחה בקשת רשות ערעור על החלטות דיוניות שהתקבלו בביהמ"ש המחוזי וקבע שיש לפסול את התצהירים שנחתמו ע"י תובעת מייצגת, במקום ע"י בא הכוח המייצג, תוך גביית תשלום שלא כדין. במעקב פסיקה זה הוצגו שתי גישות: גישת הגמול האחוד וגישה לפיה יש למנות את התובע המייצג כמפקח על בא הכוח. בנוסף, הוצג הדין המצוי הנותן משקל לשיקולי התשומה והתפוקה של התובע המייצג. גישות אלו עשויות להצדיק מתן גמול גבוה לתובע המייצג במקרים בהם תרומתו לתביעה משמעותית. הגישות האמורות, לא באו לידי ביטוי בפסיקת ביהמ"ש העליון שדחה את הערעור. לדעתי, נכון היה לערוך בסוגיה דיון מהותי ובתוך כך להציג את יעילות המערך שהקימה גד-מטסיי, זאת אף אם ביהמ"ש היה מחליט לדחות את בקשתה לאור התנהלותה.
[1] ת"צ (מרכז) 18451/04/11 מיה גד נ' חוגלה-קימברלי שיווק בע"מ (נבו 12.08.19) (להלן: עניין קימברלי במחוזי). [2] רע"א 2008/22 מיה גד-מסטיי עו"ד נ' קימברלי-קלארק ישראל שיווק בע"מ (נבו 29.05.22) (להלן: עניין קימברלי בעליון). [3] פרט 1 לתוספת השנייה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. [4] רע"א 3814/14 חוגלה קימברלי שיווק בע"מ נ' עו"ד מיה גד מסטיי (נבו 06.07.2015) [5] עניין קימברלי במחוזי, לעיל ה"ש 1. [6] עניין קימברלי במחוזי, לעיל ה"ש 1, בפס' 76. [7] עניין קימברלי בעליון, לעיל ה"ש 2, בפס' 3. [8] עניין קימברלי בעליון, לעיל ה"ש 2, בפס' 3. [9] עניין קימברלי בעליון, לעיל ה"ש 2, בפס' 4. [10] עניין קימברלי בעליון, לעיל ה"ש 2, בפס' 5. [11] עניין קימברלי בעליון, לעיל ה"ש 2, בפס' 9-6. [12] ראו לדוגמה חן זנדר "האם לא ויתרה - ו"האגיס" תפצה את לקוחותיה ב-16 מיליון שקלים" רשת 13 (15.08.19) https://13tv.co.il/item/news/domestic/crime-and-justice/diapers_lawsuit_mom-330481. [13] ראו לדוגמה איתמר לוין "העליון: עו"ד נטלה שלא כדין שכ"ט בתביעה ייצוגיות" News1 מחלקה ראשונה (19.05.22) https://www.news1.co.il/Archive/001-D-454610-00.html; וגם אפרת נומברג יונגר "דליפה בייצוגית: איך הסתבכה התביעה הייצוגית נגד יצרנית האגיס" mako (10.03.22). https://www.mako.co.il/finances-consumer/Article-7c43b6aba3f6f71027.htm. [14] ע"א 1834/07 חיים קרן נ' פקיד שומה גוש דן, בפס' 21 (נבו 12.08.12). [15] ע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר, בעמ' 516 (נבו 04.09.2014). [16] פרופ' אלון קלמנט התייחס, בהקשר של הסדרי פשרה, לאחוזי המימוש הנמוכים שיוצרים את הפער בין השווי הנחזה לשווי בפועל של תביעות ייצוגיות, אך הדיון רלוונטי גם ככל שמדובר בתובענה שהסתיימה בפסק דין וראו אלון קלמנט "הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית" משפט ועסקים כ, 1, 3-4 (2017). [17] אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 157, 166 (2007) (להלן: קלמנט "קווים מנחים"). [18] עדי מוסקוביץ' "הגמול הראוי בתובענה ייצוגית", 4 (2011). [19] Alon Klement, Who Should Guard the Guardians? Anew Approach for Monitoring Class Action Lawyers, 21 REV. LITIG. 25 (2002). אדגיש שבמסגרת המאמר התובע המייצג הוצג רק כאחת האפשרויות לשמש מפקח ולא כאפשרות מחייבת. [20] שם, בעמ' 54-53. [21] עניין קימברלי בעליון, לעיל ה"ש 2, בפס' 5. [22] סעיף 22(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. [23] לפירוט על השיקולים ראו לדוגמה ת"צ (ת"א) 29851/04/16 תנועת אומ"ץ נ' רשות מקרקעי ישראל ועיריית תל אביב-יפו, בעמ' 63 (נבו 04.04.21). [24] קלמנט, "קווים מנחים", לעיל ה"ש 11, בעמ' 167. [25] שם, בעמ' 167.
Comments