פורמליזם מגונה ועשיית צדק – הכרעות בסוגיות פרוצדורליות בתובענות ייצוגיות לצד אופורטוניזם של הצדדים

עמידה דווקנית על כללים, בוודאי דיוניים, עלולה לחטוא לעשיית צדק ולתיקון, ואפילו להוות מחסום להגשמת ערכים אלו. לרוב, השחקנים החוזרים, המנוסים ובעלי המשאבים יכולים לעמוד בכללים אלו ביתר שאת ואף לתקוף את בעל הדין שכנגד על אי עמידה בכללים אלו, כאשר באופן טיפוסי, הוא אינו בעל אמצעים ותחכום כמותם. ואולם נדמה, כי השחקנים החוזרים עושים שימוש ציני בעמידתם הדווקנית על כללים דיוניים "טכניים" כאשר נהיר כי הם מבקשים להימנע מתוצאות שיפוטיות מהותיות לרעתם.

ע"א 8546/21 שטל נ' פרטנר תקשורת בע"מ (נבו 24.7.2022): (להלן: "עניין שטל") [1]

בעניין שטל, קיבל בית המשפט המחוזי מרכז–לוד (כב' השופטת נד"ב), את בקשת המשיבה, חברת פרטנר, לסלק על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישו נגדה המערערים.

המערערים הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברת פרטנר. הערעור הוגש באיחור של יום אחד בלבד, בעקבות תקר בשני גלגלים ברכבה של באת כוח המערערים בדרכה להגיש את הערעור ביום האחרון להגשת הערעור. באת כוח המערערים מיהרה והגישה דרך פקס בקשה להארכת מועד הערעור. יום למחרת, כאשר למעשה המערערים ובאת כוחם נמצאים באיחור של יום אחד בלבד, הגישה באת כוח המערערים את הערעור, בליווי מסמך בו ציינה את נסיבות האיחור. עוד הוסיפה לעשות ולחייג למזכירות בית המשפט ולוודא את קליטתו.

כעבור למעלה מחודשיים, הגישה המשיבה בקשה לסילוק הערעור על הסף בשל אותו איחור ביום בודד. בית המשפט פסק כי דין בקשת הסילוק להידחות. נימוקי ההחלטה התבססו על משקל מצטבר של שני נימוקים: האחד, מאמציה הכנים של באת כוח המערערים להגיש בקשת ארכה להגשת מועד ערעור, פעמיים לצד פעולותיה היזומות של באת כוח המערערים שנועדו לצמצם את הפגם הכרוך באיחור הותירו רושם על בית המשפט כי האיחור לא נגרם מזלזול של באת כוח המערערים בסדרי הדין ובהליך השיפוטי. השני, נדרש לכך שפרטנר הגישה בקשה לסילוק הערעור באיחור בשיהוי ניכר, בחלוף שלושה וחצי חודשים מיום הגשת הערעור, ללא הנמקה משכנעת.[2] בית המשפט ציין כי גם איחור ביום אחד הינו איחור, אך למרות זאת פסק כי דין בקשת הסילוק להידחות.

בנייר זה אבקש לטעון, כי החלטת בית המשפט בעניין שטל, מהווה הכרעה ראויה בשאלה דיונית המשליכה על זכות מהותית – הגישה לערכאות ואף לצדק ואבקש להציג את ההיבטים שמהווים את אבני היסוד להחלטה בשאלות דיוניות העולות במסגרת תובענה ייצוגית, כך שההחלטה תעמוד בקנה אחד עם מטרותיו המהותיות של מנגנון התובענה הייצוגית. אקדים לציין כי הגם שהכרעה זו יכול ונכונה גם לתובענה רגילה, חשיבותה של החלטה זו עולה ביתר שאת כאשר עסקינן בתובענה ייצוגית.

"פורמליזם מגונה" הינו ביטוי שנטמע במאמרו הקאנוני של שאוור, "פורמליזם".[3] במאמרו, מציג שאוור את סיפורו של האנטר, סנאטור בוורמונט שביקש להגיש את מועמדותו להיבחר מחדש, אך איחר בשלוש דקות את המועד האחרון להגשת המועמדות. פקיד המחוז, שנקט ביישום פשוט של כללי הגשת המועמדות, סרב לקבל את מועמדותו של האנטר. האנטר פנה אל בית המשפט, אשר הורה לקבל את מועמדותו למרות האיחור.

שאוור מציג את החלטת הפקיד כפורמליזם "מגונה". החלטת הפקיד ודאי נסובה על יישום פשוט של החוק, ובלתי אפשרי לומר שהפקיד הפר את החוק. אך בכל זאת, החלטתו של הפקיד מהווה פורמליזם מגונה, ולו היה בית המשפט משאיר את ההחלטה על כנה, היה זה לדעתו של שאוור פורמליזם מגונה.

הן המאמר ופרשת האנטר, והן עניין שטל, יפים לדיון בתובענות ייצוגיות ולהכרעות בשאלות דיוניות העולות במסגרתן. התובענה הייצוגית היא מכשיר המאפשר לגשר על פערי הכוחות בין התובע לנתבע. היא מאפשרת גישה לבתי המשפט במקרים בהם היחידים שמרכיבים את הקבוצה לא היו מגישים את התביעה בעצמם עקב היעדר כדאיות כלכלית ביחס לעלויות ההליך.[4] האפשרות להגיש תביעה בשם כל הקבוצה להשבת מיליוני שקלים מעודדת פנייה לבתי המשפט, ובכך מגשימה את מטרות חוק תובענות ייצוגיות,[5] בהרתעה יעילה של נתבעים מהפרות דין ומתן סעד לקבוצת התובעים.[6] בעניין שטל, קבלת בקשת הדחייה על הסף של פרטנר בגין איחור ביום אחד, אשר (לכאורה) הפרה חוק מהותי והונתה חלק מצרכניה, הינה לשיטתי אופורטוניזם של נתבעת אשר עושה שימוש נפסד בסדרי דין ובחוק עצמו כדי להגן על עצמה על שהפרה חוק. קבלת הבקשה, כאשר ראיות עומדות ומראות על מאמצים כנים להגיש את הערעור בזמן, הייתה עלולה להיות מופע בוטה של פורמליזם מגונה, והחטאה בוטה של מטרות התובענה הייצוגית ויכולתה לעשות צדק.

מנגד, ניתן לבחון את עניין מעין אס.[7] בהליך זה הוגשה בקשה מוסכמת להסתלקות מתוגמלת מבקשה לאישור תובענה ייצוגית. המבקשת, משפטנית בהכשרתה, רכשה כוס בירה בנפח 1/3 בהופעה של המשיבות, וגילתה כי הכוסות הנמכרות הינן בנפח "PINT", הנמוך מזה שב-1/3 כוס בירה. בבקשת האישור, הכינה המבקשת סרטון בו היא מעבירה את תכולת הנוזל בכוס שרכשה לכוס בגודל 1/3, כפי שמופיע בתפריט המשיבות, ואת החלל שנותר, וצירפה אותו לבקשת האישור. ואולם, ראו זה פלא, בבקשת ההסתלקות המוסכמת המבקשות מעידות כי הנתבעת לא הטעתה ומקבלות את בדיקת המשיבות שטענו בתגובה לבקשת האישור שהכוסות דווקא כן מכילות 1/3 ליטר בירה. מה נשתנה? תשובה לשאלה זו לא נתקבלה לבקשת השופט,[8] ועל כן דחה את בקשת ההסתלקות.[9] החלטה זו מהווה עמידה דקדקנית על כללי בקשת הסתלקות.[10] ואולם עמידה דווקנית זו הינה ראויה לטעמי, ואיננה לוקה בפורמליזם מגונה כפי שהיה לוקה עמידה דקדקנית בעניין שטל. להלן אסביר מדוע לטעמי הכרעה דווקנית במקרה הראשון הינה פורמליזם מגונה ובשנייה לא. אבחין במאפייני המקרים.

הכרעה בשאלה דיונית למול הכרעה בשאלה מהותית

יש שיגידו שמקור ההבדלים בין הקביעות שדקדקנות בעניין שטל אינה ראויה ואילו בעניין מעין אס ראויה, טמונה בכך שבעניין שטל עסקינן בשאלה דיונית גרידא ואילו בעניין מעין אס עסקינן בשאלת דין מהותי. אולם האבחנה בין הדין הדיוני כטפל וחסר חשיבות לדין המהותי כחשוב והמשמעותי אינה מדוייקת.[11] קביעה כי בעניין דיוני ניתן "להגמיש" את הכללים היא בעייתית, ועניין שטל מהווה ראיה חותכת לכך – עמידה דווקנית על כלל דיוני של התיישנות הייתה מביאה לסילוק תביעה מהותית לכאורית על הסף ופגיעה בזכויות מהותיות. יתר על כן, גם אישור בקשת הסתלקות היא עניין דיוני כשלעצמו, שכמובן משליך על המהות.

אם כן, מהם הקריטריונים להכרעה ראויה ושאינה ראויה בשאלות דיוניות בתובענות ייצוגיות?

Enabler ו-Disabler למטרות התובענה הייצוגית

הבחנה ראשונית וחשובה שאבקש להטמיע בשיח התובענות הייצוגיות, היא בין החלטה ה"מאפשרת" מימוש מטרות התובענה הייצוגית (Enabler) לבין החלטה ש"מדכאת" מימוש המטרות (Disabler). לשיטתי, על בית המשפט לגלות רגישות לכך שהתובענה הייצוגית מציבה רף גבוה וקשה לאישור, תוך התמודדות עם פערי הכוחות ומעבר מוצלח בטיפוס הפירמידה של פלסטינר[12] של שיום ((Naming האשמה ותביעה איתה מתמודד כל תובע. לפיכך, בבואו לקבל החלטה הנוגעת ל"אפשור"/"דיכוא" של תובענה, הרי שעל בית המשפט לגלות משנה זהירות בהחלטתו. הכוונה אינה שיש לאשר בקשות לאישור רק על רקע זה, אלא לאפשר בירור שלהן, במקרים בהם אפשרות "דיכוא" התביעה מקורו באי עמידה בכלל דיוני.

שחקנים חוזרים מול שחקנים מזדמנים[13]

הבחנה נוספת שלשיטתי ראוי לעמוד עליה בהכרעה הינה זהות השחקן המבקש להיתלות באילן הדיוני באופן המשליך על תוצאה מהותית. כפי שמציין גאלנטר,[14] שחקנים חוזרים נהנים מייעוץ משפטי איכותי, ומומחים בפרוצדורה בכדי לעשות בה שימוש למניעת תוצאות מהותיות לרעתם. כפי שקרה בעניין שטל, על בתי המשפט להבחין מי הצד המבקש להיתלות באילן הדיוני, ומהן השלכות ההיתלות, ובהתאם להגמיש את תוצאות היעדר העמידה הקונקרטית בכלל הדיוני. זאת, לא משום שכללים אינם חשובים, אלא משום שהשחקן המזדמן, שבתובענות ייצוגיות הוא לרוב התובע, נעדר התחכום והיכולת הכלכלית להקפיד עליהם, לא כל שכן לעשות בהם שימוש אופורטוניסטי להשגת יתרונות אסטרטגיים. לעיתים, הקפדה על הכללים הדיוניים מאפשרת דווקא אופורטוניזם של הנתבעים. בכך, נשמר פער הכוחות בין הצדדים, ומטרות התובענה הייצוגית חוטאות לתכליתן.[15]

פשרה, הסתלקות ואופורטוניזם של תובעים

מבלי לקבוע מסמרות בנוגע לתום ליבן של התובעות, לשיטתי, הפסיקה בעניין מעין אס, מעידה כי דקדקנות בכללי התובענה הייצוגית יכולים להביא לתוצאות חיוביות ולמנוע אופורטוניזם של תובעים.[16] בדיקה דקדקנית במקרי בקשות הסתלקות ופשרה במובחן מדקדקנות בהליכים אחרים, תוכל לוודא שלא מדובר באופורטוניזם של תובעים המהלכים אימים על הנתבעים, וסוחטים מהם גמול דרך פשרה/הסתלקות אשר מוגשות ברובן המוחלט טרם נבחנה בקשת האישור עצמה.[17] לפיכך, אצטרף לקריאתו של קלמנט לעמידה דקדקנית בדרישות אישור הסכמי פשרה והסתלקות אשר תמנע אופורטוניזם של תובעים, ותביא לפשרן של בקשות הסתלקות/פשרה כבעניין מעין אס.

לסיכום,סדרי הדין מכתיבים תוצאות מהותיות ומשנות מציאות משפטית. בשדה התובענה הייצוגית, המאפשרת לגבור על מכשולים רבים בתובענה אישית, חשיבותם של סדרי הדין עולה, אך מעוררת קשיים משלה. מחד גיסא, סדרי הדין מהווים מסננת חשובה לסינון תביעות אופורטוניסטיות דרך דקדקנות בבקשות פשרה והסתלקות. מאידך גיסא, דקדקנות יתר בסדרי הדין, עלולה להביא להחמצת הזדמנויות למימוש מטרות התובענה הייצוגית, ולכך נדרשת עינו החדה של בית המשפט, ורגישותו לסדרי הדין נשואי הדיון הנסוב לשולחנו כחסמים לכניסה להליך.

[1]ע"א 8546/21 שטל נ' פרטנר תקשורת בע"מ (נבו 24.7.2022). (להלן: עניין שטל). [2]עניין שטל, שם, פס' 7. [3].Frederick Schauer, Formalism, 97 Yale L.J. 509 (1988) [4] שי נ' לביא "גלגל המזל: כיצד לחלק את קופת הפיצוי בתובענות ייצוגיות?" עיוני משפט מ 321, 323 (2017). [5] חוק תובענות ייצוגיות, התשס''ו-2006 (להלן: "החוק"). [6] ס' 1 לחוק. [7]ת"צ (מחוזי מרכז) 16777-08-21 מעין אס נ' זאן כרטיסים בע"מ (נבו 24.7.2022). (להלן: עניין מעיין אס). [8]מכוח ס' 16 לחוק. [9]זאת לאחר שביקש הבהרות לבקשת ההסתלקות מכוח ס' 16 לחוק, אך לא קיבל הסברים הולמים לפשר בקשת ההסתלקות. עניין מעין אס, לעיל ה"ש 8,בפס' 6- 7. [10]ס' 16 לחוק. [11]יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 175 (2015). [12]William L.F. Felstiner et al., The Emergence and Transformation of Dispute: Naming, Blaming, and Claiming, 15 L. & Soc'y Rev. 631 (1980). [13]Marc Galanter, Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, in Law & Society Reader 297 (1995). [14]שם. [15]אשר נקבעו בחקיקה ראשית, ר' ה''ש 7. [16]אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 84-81 ( 2011). [17]שם, בעמ' 58.