"הסדרי שוברים" טומנים בחובם חסרונות רבים ופוגעים בתכלית ההרתעתית של חוק תובענות ייצוגיות ולכן ראוי שבית המשפט יאשרם במשורה תוך שימוש במנגנונים מרסנים.
בית המשפט המחוזי מפי השופטת אגמון-גונן, דחה בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית. התובענה הוגשה נגד חברת אופטיקה הלפרין בע"מ (להלן: "המשיבה") לבית המשפט המחוזי בתל אביב, ובה נטען כי המשיבה העסיקה אנשים שביצעו בדיקות ראייה מטעמה ותחת אחריותה בחנויות הרשת, שהינם חסרי הכשרה מתאימה, ושאינם בעלי רישיון לעסוק באופטומטריה כהגדרתו בחוק העיסוק באופטומטריה, תשנ"א-1991. בטרם אושרה הבקשה לתובענה ייצוגית[2], הגישו הצדדים לבית המשפט שני הסדרי פשרה כאשר אלה נדחו בעקבות התנגדויות היועמ"ש. לאחר שאושרה הבקשה לאישור התובענה ולאחר תהליך גישור ארוך, הגיעו הצדדים להסדר פשרה שלישי. במסגרת הסדר הפשרה, הוסכם על פיצוי בשווי כולל של כ-10 מיליון ש"ח שיחולק לשני נדבכים. במסגרת הנדבך הראשון, תינתן הטבה לפיה במעמד רכישת משקפיים, יוכלו לקוחות לרכוש עדשות תמורת 20 ש"ח במקום 211 ש"ח שהיא עלותן הרגילה ללקוח (הטבה של 191 ש"ח). ככל שלא ימומש תוך 36 חודשים מלוא רכיב הפיצוי הראשון, יתרת סכום ההטבה תעבור לקרן תובענות ייצוגיות. במסגרת הנדבך השני, תינתן תרומה לעמותות[3] בסעד "שווה כסף" (קופונים לרכישת מוצרים ושירותים בסך 300 ש"ח) ולא בדרך של תרומה כספית.[4] בעת בחינת ההסדר, קבע בית המשפט שההסדר מעלה שני קשיים שאינם מאפשרים לאשרו.[5] הקושי הראשון נוגע להטבה בדמות שוברים לרכישת משקפיים ועדשות. הקושי טמון בכך שלהטבה אין עלות "אמיתית" למשיבה שכן עדיין יהיה לה רווח משני מריבוי לקוחות והגדלת רווחיה ממשקפיים. הקושי השני נוגע לתרומות שוברים לעמותות.[6] בדיון שלהלן אבקש להתמקד בקושי הראשון ולסקור את ההיבטים הגלומים בהסדרי פשרה מסוג "שוברים"; אבחן את הקשיים המתעוררים משיטה זו; ואציע מסקנות בדבר האיזון הראוי בראי הסדר הפשרה הקונקרטי של אופטיקה הלפרין.[7]
הפסקה הכירה לא אחת בכך שפיצוי כספי ישיר לחברי הקבוצה הינה "דרך המלך". פיצוי מסוג שוברים ראוי רק כאשר מדובר ב"רע במיעוטו" לפיו חברי הקבוצה זכאים לפיצוי כלשהו ועדיין נהנים מהיתרונות שבסיום מהיר של ההליך.[8] באופן אירוני, במחקר אמפירי על הנושא, מצאו המלומדים קלמנט ו-וינשל-מרגל שחלק ניכר מהסעדים בתיקי תובענות ייצוגיות הינם הסדרי שוברים. עוד מצאו קלמנט ו-וינשל-מרגל כי סביר להניח שתובענה ייצוגית תיגמר בפשרה מסוג שוברים ולא בפיצוי כספי.[9] אזי, למרות שהפסיקה התוותה שמדובר בפתרון שניוני, קיימת חשיבות רבה להסדרי הפשרה מסוג שוברים לאור שכיחותם. הסדרי "שוברים" מהווים Second best לאור הקשיים הלא מבוטלים שטמונים בהם ועומדים בניגוד לתכלית של חוק תובענות ייצוגיות (להלן: "החוק"). הסדרי "שוברים" מאלצים את חברי הקבוצה להמשיך להתקשר עם החברה, ניתנים למניפולציה כלכלית והם מהווים חסם מימוש בידי חברי הקבוצה בשכבה סוציואקונומית נמוכה.[10]
קלמנט מרחיב על הבעייתיות בהערכה הכלכלית של הסדרי שוברים. הבעיה הראשונה היא הקושי בלהעריך את שיעור המימוש הצפוי.[11] בעיה נוספת היא להעריך את העלות שנוצרת לנתבעת (הפער בין עלות השירות/המוצר לבין מחיר שוק). פעמים רבות בתובענות ייצוגיות, הפיצויים הנומינליים בהסדרי פשרה מוצגים כפער בין מחיר מחירון לבין עלות השירות/המוצר אך הנחות ומבצעים הם חלק מהשגרה הצרכנית ולכן קשה להעריך מהו מחיר השוק האמיתי.[12] קלמנט עומד על הקושי העיקרי לענייננו, לפיו קיימת אי וודאות האם התכלית ההרתעתית של החוק אכן מתממשת בהסדרים אלו.[13][14] מחד, השוברים מורידים את המחיר, מאידך, השוברים מעוררים ביקושים למוצר מסוים באופן המגדיל את הכמות הנמכרת ולכן בסה"כ קשה לאמוד האם פדיון ורווחי החברה הנתבעת עולים או יורדים כפועל יוצא ממתן השוברים.[15] בהסדר הפשרה שאישורו התבקש בעניין אופטיקה הלפרין, הדבר מתבטא בכך שהמשיבה יכולה למכור כתוצאה מההסדר מספר ניכר יותר של זוגות משקפיים, ממה שהייתה מוכרת אילולא ההסדר, כך שהרווח התוספתי מהמכירות של זוגות המשקפיים יאפיל על ההפסד מהעדשות, מה גם שהחברה לא גילתה את עלותה הגולמית למכירת עדשות (יכול להיות שעלות ייצור העדשות נמוכה ממחיר המכירה לאחר הנחה). יוצא אפוא שמדובר באקט שיווקי המעודד מכירות. גם אם נצא מנק' הנחה שלנתבעת נוצרת "עלות אמיתית" (הפסד) מהסדר השוברים ולא רווח כלכלי, הרי שלפי המתודולוגיה שקבע השופט כבוב בעניין הררי, יש צורך בבדיקה כלכלית נוספת, המשווה את השינוי ברווח שנוצר כתוצאה מהסדר בשוברים אל מול הרווח שנוצר לנתבעת בגין ההפרה מלכתחילה.[16] כלומר, במבחן עלות-תועלת הסדר זה יכול להעלות רווחים עבור המשיבה, במקום להוות סנקציה מרתיעה. על בית המשפט לוודא שאקס-אנטה, תוחלת ההפרה שלילית ותרתיע מלהפר את הוראות החוק. בשורה התחתונה, מחקרים כלכליים סבוכים נדרשים כדי לבדוק אם מתקיימת התכלית ההרתעתית של החוק.[17]
בענייננו, השופטת אגמון-גונן מחלקת את הבעייתיות בהסדר לשני מצבי עולם. במצב עולם הראשון, חוששת השופטת כי במקרה של אחוז מימוש נמוך מרבית הפיצוי כלל לא יגיע לחברי הקבוצה. אמנם, המשיבה מתחייבת שסכומי קופונים שלא ימומשו יועברו לקרן לחלוקת כספים. בכך, פערי האינטרסים בין המשיבה לחברי הקבוצה יקטן באופן שיבטיח מאמצים מצידה למימוש השוברים ושתיווצר עלות "אמיתית".[18] במצב עולם השני, חוששת השופטת שבמקרה של אחוז מימוש גבוה, יגדלו רווחיה של המשיבה ממכירת משקפיים ומוצרים נלווים בעקיפין ("לא יהא חוטא נשכר"). הווה אומר, גם הרוויחה מהעסקת עובדים בעלות נמוכה שאינם מורשים לעסוק באופטומטריה וגם הגדילה מכירותיה ורווחיה כתוצאה מההפרה. במצב עולם זה העניינים יותר סבוכים. לאור החשש שמעלה בית המשפט, כפועל נגזר ולטעמי על המשיבה להוכיח כי גמישות הביקוש למוצרי המשקפיים נמוכה. כלומר הקטנת המחיר אינה מגדילה באחוז דומה את הכמות הנמכרת ובהתאם את רווחי המשיבה.
לדידי, לאור החולשות שציינו בהסדרי שוברים, ראוי כי בית המשפט ינקוט בעמדה ברורה "למען יראו וייראו" ויפסיק את הפרקטיקה הפסולה הזאת לאור ריקון מתוכן את מטרת הסעד והפגיעה הפוטנציאלית בכלי התובענות הייצוגיות. גם אם בית המשפט יראה לנכון לאשר בסופו של יום הסדר שוברים, הרי שקיימים בידיו מספר כלים כדי לאזן ולו במעט את החולשות הטמונות בהסדר הקונקרטי הזה. דרך אחת לדוגמה תהיה ניצול סמכותו למינוי בודק מטעם בית המשפט כדי להבטיח שאכן קיימת עלות כלכלית למשיבה באופן שמקיימת את התכלית ההרתעתית. בין היתר על הבודק לבדוק האם התכוונה הנתבעת לצאת במבצע דומה גם אילולא התובענה הייצוגית וזאת דרך מחקר כלכלי השוואתי בענף האופטיקה. אם כי מחקר כזה נתון להערכות ואומדנים רבים באופן המטיל דופי על היכולת של הבודק לצמצם את אי הוודאות בהערכה הכלכלית של הסדרי השוברים. דרך אחרת היא להעניק שובר הנחה לכלל מוצרי החנות מבלי להתנות את ההטבה ברכישת מוצר אחד במשנהו באופן שמייתר את בדיקת הגמישות הכלכלית. שובר הנחה כללי מסיר את הכבילה על חברי הקבוצה להשתתף בעסקאות חבילה בהם הם נאלצים לרכוש מוצרים בעלי רווח נומינלי גבוה באופן שגובר על ההפסד במוצרים בהם ניתנת ההטבה. אי לכך, הגידול בביקוש לא מיתרגם בהכרח לרווחים. אדרבה, רווחיה יכורסמו לאור ההטבה הניתנת גם במוצרים בעלי רווחיות נמוכה וללא תנאים כובלים כך ש"עלות" ההטבה ממשית תוך הבטחת אופטימיות לשיעור ניצול גבוה של השוברים. גם פתרון זה לוקה בחסרונות לא מעטים כגון המשך כבילתו של הלקוח אל הנתבעת.
כך או אחרת, המשיבה יכלה לראות מבעוד מועד שההצעה לא מאוזנת ולא תאושר ואם לא, מן הראוי, שתבצע "בדיקת ראיה".
[1] ת"צ (מחוזי ת"א) 10221-02-15 כוכב-גיטל זיס נ' אופטיקה הלפרין בע"מ (נבו 21.12.2023) (להלן" עניין אופטיקה").
[3] פתחון לב, ארגון לתת, קרן לב"י האגודה למען החייל, רפואה וחיים, ונותנים תקווה. ראה/י ה"ש 1 לעיל, פס' 8.
[4] עניין אופטיקה, ה"ש 1 לעיל, פס' 6-8.
[5] יש לציין כי נכון לעת זו, הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי לדחות את הסדר הפשרה בגין סיבות אלו. ראה/י רע"א 1394/24 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' כוכב זיס (נבו 03.04.2024).
[6] עניין אופטיקה, ה"ש 1 לעיל, פס' 16-17. להרחבה ראה/י רות שבילי "תרומת מוצרים לעמותות גג במסגרת הסדרי פשרה והסתלקות בתובענות ייצוגיות" בלוג הקליניקה לתובענות ייצוגיות (09.04.2023) http://tinyurl.com/mumzhku9.
[7] עניין אופטיקה, ה"ש 1 לעיל.
[8] ת"צ (מחוזי ת"א) 24675-10-13 הררי נ' צבאן בכור – תכשיטים בע"מ (להלן: עניין הררי), פס' 30 (נבו, 30.08.2020).
[9] קרן וינשל-מרגל;אלון קלמנט, "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית", משפטים, מה (2016), בעמ' 742. פרופ' קלמנט מצא כי מתוך מדגם של 326 תיקים נכון לאותה עת, 72 תיקים נגמרו בהסדר פשרה מסוג שוברים או הנחות בעוד שרק 49 תיקים נגמרו בפיצוי כספי ישיר לחברי הקבוצה.
[12] שם.
[13] שם, עמ' 15.
[15] ראוי לציין כי הניתוח הכלכלי המקובל הוא ניתוח גמישות הביקוש ביחס למחיר. גמישות הגדולה מ-1, תוצאתה היא ששינוי של 1% במחיר (כלפי מטה) יגרור עלייה של יותר מ-1% בכמות באופן המגדיל את סך הפדיון. למעשה, רק בביקוש קשיח לחלוטין נוכל לדעת בוודאות שהשובר יקטין את רווחי הנתבע (שינוי במחיר ללא שינוי מקביל בכמות הנמכרת).
[16] עניין הררי, לעיל ה"ש מס' 8, פס' 63.
[17] הקושי מתעצם שבידי הנתבעת יכולות כלכליות שאין לתובע המייצג לבצע מחקרים אלו בנוסף לפערי מידע מובנים (כאשר לרוב למשיבה קיים מידע זה ולא תמיד היא נדרשת לגלותו במסגרת ההליך).
[18] העלות האמיתית מתבטאת בהעברת מזומן לקרן לחלוקת כספים שנפסקו כסעד בתובענות ייצוגיות.
The site was quite useful and packed with a lot of useful information. If you want to learn something new and exciting, it is also helpful to me connections game, but if you want to learn something else, it is also helpful.