הדיון הנוסף בעניין זליגמן עוסק - אגב דיון בתובענה ייצוגית - בשאלות יסוד בחברה דמוקרטית: איזונים ובלמים בין הרשויות, אקטיביזם וריסון שיפוטי
השבוע ניתן פסק דין בדנ"א זליגמן.[1] מדובר בתובענה ייצוגית שנראית משמימה - בקשה שאישרו כנגד חברת ביטוח שנטען כי גבתה שלא כדין רכיב ריבית מסוים, הקרוי "תת שנתיות". חברת הביטוח טענה שהגביה נעשתה כדין וכי ממילא הנזק הנטען הוא כה קטן שעומדת לה הגנת "זוטי דברים". פרשת זליגמן נראית על פניה כל כך משמימה, כזו שאכן עוסקת ב"זוטי דברים", שאפשר היה לחשוב שבית המשפט העליון התיר את העברת הדיונים בשידור חי כדי להראות ש"הדימון" שהימין השמרני תופס כ"אויב הדמוקרטיה" אשר "פוגע במשילות" אינו אלא חבורת א.נשים שעושים את מלאכתם האפורה ביסודיות ובנאמנות אין קץ.
אך בל נטעה על אף שחצי מהדיון בזליגמן עוסק בהגנת "זוטי דברים" (עליה לא אדון ברשימה זו) לא מדובר כלל בעניינים שוליים. פרשת זליגמן מערבת לא רק כסף ענק אלא גם עוסקת באחת השאלות היסודיות ביותר בחברה דמוקרטית והיא שאלת האיזונים והבלמים בין הרשויות. ואכן, בצורה לא מפתיעה השופטים הנתפסים בציבור כבעלי אוריינטציה ליבראלית היו בצד אחד של המתרס, ואילו אלו הנתפסים כבעלי אוריינטציה שמרנית היו בצדו האחר.
אמנם התרגלנו לראות מאבקי כח בין הרשויות וחילוקי דיעות אידיאולוגים בין השופטים, אך זאת בדר"כ בעתירות לבג"ץ העוסקות במשפט המנהלי והחוקתי. אלא שמסתבר שהדרמה של אקטיביזם אל מול ריסון שיפוטי מתקיימת גם במשפט הפרטי, אם כי מתחת למכ"מ של הציבור.
אז איפה כאן הדרמה? מסתבר שהרגולטור, כאן המפקח על הביטוח, הגיש חוות דעת לבית המשפט ובה טען שניתן לפרש את החוזר שלו ככזה שאינו שולל את גביית התת שנתיות ולמעשה תמך בעמדת חברות הביטוח שהגבייה נעשתה כדין, או לפחות שהיא לא נעשתה שלא כדין. מה שהופך את זליגמן לפרשה דרמטית היא העובדה שבית המשפט המחוזי (השופט ר' כהן) סירב להתרשם מעמדת המפקח על הביטוח וסבר שעל אף חוות דעתו יש לאשר את התובענה הייצוגית. מאותו רגע שינה המאבק כיוון וממאבק מעורר פיהוק על "תת שנתיות" הפכה הפרשה למאבק איתנים על מעמדה ומשקלה של עמדת הרגולטור בבית המשפט. בבקשת רשות הערעור לעליון השופטת וילנר (בהסכמת השופטים מינץ ושוהם) הפכה את החלטת המחוזי וקבעה שכברירת מחדל יש לתת לעמדת המאסדר מעמד של בכורה.[2]
פסק הדין עורר סערה. מקלדות רבות "נתקעו" לרבות וטובות שפרסמו את דעותיהן על הפרשה. אלאא חאג' יחיא ודורין לוסטיג מהפקולטה למשפטים בתל-אביב אף ערכו כנס מיוחד בעקבות פרשת זליגמן, לא תחת הכותרת "גביית תת שנתיות, לאן?", כי אם תחת הכותרת "לקראת פאסיביזם שיפוטי?". בעקבות הכנס אף התפרסמו כמה מאמרים מעניינים בסוגיית מעמדה של עמדת הרגולטור. ואכן שלא במפתיע התקבלה בקשה לדיון נוסף בהרכב מורחב והפעם גם היועץ המשפטי לממשלה הגיש עמדה שתמכה בעמדת שופטי העליון בערעור האזרחי. בדיון הנוסף בוטלה ההלכה שנקבעה בעליון ונקבע ברוב של ארבעה שופטים אל מול שלושה כי לעמדת המאסדר אין מעמד של בכורה.
במאמר כאן אינני רוצה לחזור על עמדתי שפרסמתי באותו הכנס, מספיק לומר שבעיניי דעת הרוב בדיון הנוסף נכונה וכי על אף שחלק מהשופטים ניסו להמעיט בחשיבות המחלוקת בין הרוב והמיעוט על מעמדה של עמדת הרגולטור, מדובר בסוגייה חשובה היורדת כאמור לשורשן של שאלות יסוד בשיטת המשפט בישראל.
במקום זאת אני רוצה להתמקד כאן בשאלה הפוליטית של שופטים שמרנים אל מול שופטים ליבראלים. ואעשה זאת דרך הסוגיה שהפתיעה במקום שהיא תפסה בדיון הנוסף (19 אזכורים) והיא סוגיית השבי הרגולטורי. כפי שהסביר המשנה לנשיאה מלצר "מדובר במקרים בהם קיים חשש שמא המאסדר "שבוי" בידי הגורם עליו הוא מפקח, ומזדהה עמו ועם מטרותיו. מכאן עולה החשש כי המאסדר יבקש לסייע לגורם זה, למעלה מן הדרוש, מתוך רצון לרצות אותו. התופעה נובעת, בין היתר, מקרבה של המאסדר לשוק המפוקח, ומקשר ארוך טווח שהוא מקיים עם "השחקנים החוזרים" בשוק זה".[3] רועי שפירא ייחד את מאמרו בכנס של עיוני משפט לסוגיה הזו. תשומת לב שהרעיון של "שבי רגולטורי" (בין אם במודע ובין אם שלא במודע) המצדיק השארת המילה הפרשנית האחרונה בידי בית המשפט, מתנגש חזיתית עם הרעיון של "חזקת התקינות המנהלית" המבטא את "התפיסה שהרשות המינהלית היא גוף הפועל מתוך מחויבות לאתוס של קידום האינטרס הציבורי ולסטנדרטים מקצועיים".[4]
האם הרשות המנהלית היא גוף שיש לסמוך עליו או לחשוד בו? התשובה שלי היא שגם וגם.
מצד אחד, ברור שחלק נכבד מהעובדים ברשות המנהלית עושים זאת מתוך תחושת שליחות תוך ויתור על שכר שמן במגזר הפרטי. ברור גם כי קיימים בכל רשות מנגנונים פנימיים, שניתן לקוות ואף להניח שרק משתפרים עם השנים, אשר אמורים למנוע השפעה בלתי הוגנת של הגופים המפוקחים. מצד שני, מדינת ישראל היא מדינה קטנה שבה כולם מכירים את כולם ועל כן קשה מאוד לשמור על הניתוק הנדרש בין המפוקחים לאלו שמפקחים עליהם. באתר של משרד האוצר ניתן למצוא רשימה של הממונים על שוק ההון, ביטוח וחיסכון לדורותיהם. מבדיקה מהירה שערכתי דומה שרבים מהם נקלטו לא רע לאחר פרישתם בשוק עליו פיקחו.[5] תופעת "הדלתות המסתובבות" שתועדה בארץ גם בהקשרים נוספים[6] צריכה לעורר דאגה בקרב כל מי שהאינטרס הציבורי חשוב לו.
בפסק הדין בדיון הנוסף נחלקו שופטי הרוב והמיעוט בסוגיית סכנת השבי הרגולטורי של המפקח (כיום הממונה) על הביטוח. שופטי הרוב הביעו חשש מפני שבי רגולטורי (הבוטה ביותר היה מלצר, שזכה לתמיכתה של ברק-ארז) או שלא הביעו כלל דיעה בנושא (הנדל ופוגלמן). לעומתם, כל שופטי המיעוט (וילנר, מינץ וסולברג) היו נחרצים באשר להעדפתם את חזקת התקינות המנהלית והביעו תמיכה א-פריורית מפורשת בפרשנות המאסדר. יוצא שבעוד שופטי הרוב, הנתפסים בציבור כשייכים יותר לצד הליבראלי, הציגו גישה של "כבדהו וחשדהו" כלפי המאסדר, שופטי המיעוט, הנתפסים בציבור כשייכים לצד השמרני, הביעו אמון (אם כי מעט מסויג) בשיקול דעתו של המאסדר.
מעניין להשוות זאת לפרשה דומה המוזכרת בפסד הדין שהתגלגלה לאחרונה לפתחו של ביהמ"ש בארה"ב. בפרשת Kisor v. Wilkie שעסקה בפרשנות הרשות להנחיותיה נחלקו שופטי בית המשפט העליון האמריקאי באשר למעמד הרגולטור.[7] בעוד השופטים השמרניים תמכו בהחלשה גורפת של מעמדה הפרשני של עמדת הרגולטור, השופטים הליבראליים (בתמיכה מעט מפתיעה של הנשיא השמרני רוברטס) תמכו במתן משקל רב יותר לעמדתו.
כיצד ניתן להסביר זאת? מדוע נחלקים שופטים שמרניים וליבראליים בסוגיית מעמדו של המאסדר בבית המשפט? ומשעה שנחלקו, כיצד זה שהשופטים השמרניים בישראל מצדדים בגישת השופטים הליבראליים בארה"ב, ואילו השופטים הליבראליים בישראל מצדדים בגישת השופטים השמרניים בארה"ב?[8]
המשנה לנשיאה מספק הסבר מעניין.[9] השופטים השמרניים בארה"ב מבטאים את התפיסה השמרנית שלהם בכך שהם מגוננים על האזרח מפני התערבות יתר של הרשות המבצעת. בסירובם לתת משקל גבוה לעמדת הרשות הם מחזקים, לגישתם, את חופש הפעולה של האזרח. אכן, בארה"ב המתח בין השמרנים לליבראליים מתבטא לא אחת ביחסם למדינה הרגולטורית. מה שהליבראלים תופסים כחובות של המדינה כלפי אזרחיה המצדיקות רגולציה כבדה, השמרנים תופסים כמדינה שמרטפית (Nanny State) הפוגעת בצורה פטרנליסטית בחירותם של האזרחים.
תשובה מעט אחרת טמונה לדעתי בהבנת מערך יחסי הכוחות הנוכחי בין בית המשפט ורשויות השלטון בכל אחת מהמדינות. בישראל בית המשפט נחשב (לפחות לעת עתה) כמעוז פרוגרסיבי יותר מאשר רשויות השלטון. על כן, אין פלא שהשופטים הליבראליים בישראל מנסים לשמר את כוחו (הפרוגרסיבי) של בית המשפט ואילו השופטים השמרנים מנסים לצמצם את כוחו. לעומת זאת בארה"ב בית המשפט נתפס (בשנים האחרונות לפחות) כמעוז שמרני יותר מהשלטון, ועל כן אין להתפלא שהשופטים הליברליים שם מנסים לחזק את כוחה (הפרוגרסיבי) של הרשות על חשבון כוחו של בית המשפט ואילו השופטים השמרניים מנסים לצמצם את כוחה (הפרוגרסיבי) של הרשות על ידי חיזוק מעמד בית המשפט.
אז מה הלקח מכל זה? ראשית, צודקים אלו הטוענים ששופטים אינם לוחות חלקים. לעמדות האידיאולוגיות של השופטים יש חשיבות במקרים (הלא רבים) השנויים במחלוקת אידיאולוגית. הן פרשת זליגמן והן פרשת Kisor מדגימות זאת היטב. במקרים אלו לדעת מי שופטי ההרכב, אומר בקירוב לא רע גם מה תהיה התוצאה, וזאת עוד לפני שנשמעו טענות הצדדים, או נקראו סיכומיהם המלומדים על התפלפלויותיהם המשפטיות. על כן יש חשיבות רבה לזהות האידיאולוגית של השופטים המתמנים ולא בכדי שיטת מינוי השופטים מצויה במחלוקת פוליטית קשה.
שנית, לכל מדינה יש את הפתולוגיות שלה. נושאים השנויים במחלוקת בין השמרנים והליבראליים בארה"ב בתקופה מסוימת אינם בהכרח משועתקים בצורה פשוטה לתנאי הארץ שלנו ותושביה. כפי שיואב דותן הסביר במאמרו לכנס, יש לנהוג משנה זהירות כשמאמצים את הגישה האמריקאית למציאות החוקתית והמנהלית של המשפט הישראלי.
שלישית, ומה באשר ליחס הרצוי לרגולטור? כבדהו (מאוד) וחשדהו.
[1] דנ"א 4960/18 שולמית זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (נבו 4.7.2021) (להלן: דנ"א זליגמן).
[3] דנ"א זליגמן, לעיל ה"ש 1, בפס' 52 לפסק הדין של המשנה לנשיאה מלצר.
[4] שם, בפס' 3 לפסק הדין של השופט סולברג. [5] חריג בולט הינה דורית סלינגר שנחשבה לממונה שהגנה על ציבור המבוטחים ויתכן שבשל כך לא נקלטה היטב בשוק הביטוח לאחר פרישתה. לעומתה, עודד שריג, אשר קדם לסלינגר, מונה לאחר פרישתו למנכ"ל חברת אליהו חברה לביטוח, מינוי שסוכל ע"י המדינה בשל העובדה שבתקופת כהונתו כממונה שריג אישר לאליהו לרכוש את השליטה במגדל, עובדה שלא מנעה משריג בהמשך לשמש בכל זאת כיו"ר החברה. לפניו ידין ענתבי כיהן לאחר פרישתו כמנכ"ל בית השקעות דש איפקס. לפניו אייל בן שלוש כיהן לאחר פרישתו כיו"ר וועדה מיעצת לדירקטוריון בסוכנות שקל שהשתייכה לפניקס ואח"כ כדירקטור במגדל. לפניו ציפי סמט שלא ברור אמנם מה עשתה מיד לאחר פרישתה אך לגביה טען בית המשפט העליון (בג"צ השמאים) כי עליה להיות מודעת לתפקידה בהגנה על המבוטחים ולהיזהר מפני הסכנות של שבי רגולטורי. לפניה דורון שורר כיהן לאחר פרישתו כיו"ר מבטחים ויו"ר הפניקס. לפניו יאיר קריידמן שימש במקביל לאחר פרישתו הן כיועץ לממונה שהחליף אותו (דורון שורר) והן כיועץ לחברות ביטוח תחת פיקוחו של שורר. נציין כי הממונה הנוכחי משה ברקת היה יו"ר הפניקס טרם כהונתו דבר שהביא לכך שהיה צריך לחתום על הסדר ניגוד עניינים. הקוראים מוזמנים לשער מה יהיה התפקיד של ברקת לאחר פרישתו. [6] ראו רועי שפירא "דלתות מסתובבות ומידת האפקטיביות של תקופות הצינון" מחקרי משפטי לד (2021), וכן ראו גיא רולניק ורועי שפירא "דינמיקה של שבי רגולטורי – חקר המקרה הישראלי" (נייר עמדה, מוסד שמואל נאמן 2019). [7] Kisor v. Wilkie, 139 S. Ct. 2400 (2019).
[8] אמנם רשימה זו אינה עוסקת בסוגיית זוטי הדברים אך ניתן לשאול את אותה השאלה גם כאן. כיצד זה שהשופטים השמרניים מכירים בהגנה זו בעוד שהשופטים הליבראלים מבקשים להותיר את השאלה לשיקול דעת בית המשפט במסגרת סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, שמדבר בין היתר על שיקולי יעילות.
[9] דנ"א זליגמן, לעיל ה"ש 1, בפס' 92 לפסק הדין של המשנה לנשיאה מלצר.