על ביהמ"ש לבחון בקפידה את הסכומים המבוקשים כגמול ושכר טרחה במסגרת הסדרי הפשרה ואת אופן הצגת סכומים אלו, לאור גובה הפיצוי הממשי לחברי הקבוצה
כלי התובענה הייצוגית טומן בחובו, באופן אינהרנטי בעיית נציג ועל כן נדרשים מנגנוני פיקוח מוגברים. כאשר צדדים לתובענה ייצוגית מגישים הסדר פשרה לאישור בית המשפט, למעשה אין עוד יריבות בין הצדדים, ויש חשש כי הסדר הפשרה המוצע אינו לטובת הקבוצה. בשונה מפשרה בהליך רגיל, בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענות ייצוגיות אינה הליך אדוורסרי במסגרתו העמדות הקוטביות של הצדדים מחדדות את הסוגיות השנויות במחלוקת. בפשרה בתובענה ייצוגית לצדדים יש אינטרס אחד והם מבקשים מבית המשפט, במשותף, לאשר את הפשרה. אך להבדיל מהליכים רגילים שבהם, ככלל, בית המשפט ייטה לאמץ הסכם פשרה, בפשרה שהושגה בתובענה ייצוגית חברי הקבוצה שהינם בעלי האינטרס, אינם שותפים למשא ומתן ואינם משפיעים על הפשרה על אף שאישורה יחסום את זכות הגישה שלהם לערכאות בעתיד באותו עניין. לכן קובע חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק) כי לא ייעשה הסדר פשרה אלא באישור בית המשפט וכי בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא כי ההסדר "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה" (סעיף 19(א) לחוק). הצורך באישור בית המשפט והמנגנונים הקבועים בחוק נובעים מניגוד עניינים אפשרי שבין התובע הייצוגי והנתבעת מצד אחד, לבין חברי הקבוצה, מצד שני, שכן הצדדים להסכם עלולים להעדיף את טובתם על פני טובתה של הקבוצה המיוצגת.
אחד המנגנונים שנקבעו בחוק על מנת להתמודד עם בעיית הנציג קבוע בסעיף 18(ד) לחוק ולפיו ככל שבית המשפט לא דחה על הסף את הסדר הפשרה שהוגש לאישורו, ניתנה אפשרות למספר גורמים הקבועים בחוק להגיש התנגדות מנומקת להסדר הפשרה ולהמלצת הצדדים בעניין הגמול ושכר הטרחה. הגורמים להם ניתנה האפשרות בחוק להגיש התנגדות להסדר פשרה הם חבר קבוצה, אדם הפועל לטובת עניינם של חברי הקבוצה, רשות ציבורית או ארגון הפועלים לקידום מטרה ציבורית בקשר לענין שבו עוסקת התובענה וכן היועץ המשפטי לממשלה, שלו יוחד בחוק תובענות ייצוגיות תפקיד משמעותי, בפרט בבחינת הסדרי פשרה המוגשים לאישור בית המשפט.
יוער כי היועץ המשפטי לממשלה ברוב המקרים לא היה חלק מניהול ההליך ועל כן הגשת עמדתו בשלב הפשרה, כאשר ההליך כבר קרוב לסיומו, הינה מלאכה מורכבת ועדינה. מטרת עמדת היועץ המשפטי לממשלה, כמגן על האינטרס הציבורי ועל טובת הקבוצה, היא להציג בפני בית המשפט את התמונה המלאה ביחס לסבירותו של הסכם הפשרה, לוודא כי האינטרסים של חברי הקבוצה נשמרים, למנוע שימוש לרעה בכלי התובענה הייצוגית וכן לבחון האם הוראות הסדר הפשרה מתיישבות עם תכליות חוק תובענות ייצוגיות, והאם הן לא עומדות בסתירה להוראות הדין החלות על העניין באופן כללי. כל זאת בהתחשב בכך שמדובר בפשרה, שבה לרוב כל צד אינו זוכה למלא אחר רצונו באופן מלא.
עוד יצוין כי עמדת היועץ המשפטי לממשלה מביאה גם את עמדתם של הרגולטורים השונים לגבי התיקים שבתחום אחריותם. לעיתים הרגולטורים מכירים את הסוגיות נושא התובענה הייצוגית מתוקף תפקידם ויתכן שיש בידם מידע אשר אינו עומד בפני בית המשפט ויש בו כדי להשפיע באופן משמעותי על בחינת הסדר הפשרה.
נושא קביעת גובה שכר הטרחה והגמול הוא בין הנושאים המשמעותיים ביותר בתובענות ייצוגיות בכלל ובהסדרי פשרה בפרט, כאשר הבנייה נכונה שלהם יכולה להביא ליצירת הסדרי פשרה ראויים יותר.[1] כידוע, המניע הכלכלי הוא המניע הדומיננטי העומד בבסיס רובן של התובענות הייצוגיות. כמובן שככל שהדבר מוביל להגשת תובענות ייצוגיות ראויות - תשלום גמול ושכר טרחה הוא ראוי. יחד עם זאת, יש לזכור כי אלו אינם אלא אמצעי לשם השגת התכלית העיקרית של החוק.
ברשימה קצרה זו, נבקש להפנות את המבט לשתי סוגיות הנוגעות לקביעת הגמול ושכר הטרחה במסגרת הסדרי פשרה.
סוגיה אחת אותה נבחן היא אופן הצגת הפיצוי על ידי הצדדים לצורך קביעת גובה הגמול ושכר הטרחה. מבחינה של הסדרי פשרה רבים, נראה שבמקרים לא מעטים מחפשים הצדדים דרכים נוספות להגדלת שכר הטרחה והגמול וזאת מבלי להביא לשיפור משמעותי של הסדרי הפשרה. כך, למשל, מוכרת התופעה של הסדרים המעניקים הטבות שונות לחברי הקבוצה אשר ערכן מחושב באופן מנופח וללא התחשבות בשאלה האם חברי הקבוצה יממשו אותן בפועל.[2]
בנוסף, לאחרונה אנו עדות לעליה במספר הסדרי הפשרה המבקשים, לצורך חישוב הגמול ושכר הטרחה, להגדיל באופן מלאכותי את סכום הפיצוי לחברי הקבוצה על דרך של הכללת ההסדרה והתועלת העתידית בסכום הפיצוי. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ראוי כי במקרה שבו ההסדרה העתידית משמעותית ומסבה תועלת ניכרת לחברי הקבוצה, בית המשפט יהיה רשאי להתחשב בכך במסגרת קביעת אחוזי שכר הטרחה כחלק ממכלול השיקולים ההולמים את נסיבות המקרה, אך לא ב"ניפוח מלאכותי" של סכום הפיצוי לחברי קבוצה ממנו ייגזרו אחוזי שכר הטרחה והגמול.[3]
היבט נוסף של אופן הצגת הפיצוי לקבוצה על ידי הצדדים לפשרה, המשפיע על שכר הטרחה נוגע לשאלה האם יש מקום לפסוק שכר טרחה וגמול בשיטת "נטו" או "ברוטו". כלומר, האם יש לחשב את שכר הטרחה רק ביחס לסכום שיועבר לפיצוי חברי הקבוצה ("נטו") או שיש לחשב את שכר הטרחה ביחס לכלל הסכום שהנתבעת מוציאה מכיסה כולל גמול ושכר טרחה ("ברוטו"). לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, יש לקבוע את שכר הטרחה בשיטת ה"נטו" כך שהגמול ושכר הטרחה ייגזרו רק מסכום הפיצוי שהועבר לחברי הקבוצה וזאת על מנת לשמור על יחס הולם בין התועלת שהפיקו חברי הקבוצה לבין השכר של התובע הייצוגי ובא כוחו. סכומי הגמול ושכר הטרחה אינם יכולים להיחשב כתועלת שהושגה עבור חברי הקבוצה, שכן הם לא נהנים מהסכומים והם מועברים ישירות לתובע הייצוגי ובא כוחו. הכללת הגמול ושכר הטרחה בסכום הפיצוי לחברי הקבוצה עלולה להביא להעלאה מלאכותית של שכר הטרחה והגמול ואינה משקפת את התועלת הממשית שהושגה עבור חברי הקבוצה.[4]
סוגיה נוספת שבה נבקש לדון עוסקת בהמלצת הצדדים לבית המשפט בעניין הגמול ושכר הטרחה. המחוקק שהיה ער לבעיית הנציג בשלב הפשרה ולקשיים שיכולים להתעורר בשל קביעת הגמול ושכר הטרחה על ידי הצדדים, יצר בסעיף 18(ז)(2) לחוק הפרדה בין הסכם הפשרה לבין סוגיית הגמול ושכר הטרחה, כך שבשלב הגשת הסדר הפשרה לבית המשפט, הצדדים אינם יכולים לכלול הוראה בדבר תשלום גמול ושכר טרחה, אך רשאים הם להגיש לבית המשפט המלצה מוסכמת בעניין, אשר אינה מחייבת את בית המשפט.[5] מטרתו של סעיף זה היתה לצמצם את ניגוד העניינים של הצדדים ולהעביר את הסמכות בקביעת הגמול ושכר הטרחה לבית המשפט, גם באישור הסדרי פשרה, ללא צורך בהסכמת הצדדים.
בהקשר זה, ביקשנו לבחון באילו אחוזים המלצת הצדדים בעניין שכר הטרחה והגמול מתקבלת על ידי בתי המשפט. מבדיקה לא ממצה שערכנו ובה נבדקו 160 הסדרי פשרה שהגיעו לבחינת היועץ המשפטי לממשלה, שבהם הוגשה המלצה מוסכמת על ידי הצדדים להסדר לעניין הגמול ושכר הטרחה, עולה כי בכ-79% מהמקרים קיבלו בתי המשפט את המלצת הצדדים לשכר טרחה במלואה ובכ-82% מהמקרים קיבלו את המלצת הצדדים לגמול במלואה. גם במקרים שבהם החליט בתי המשפט להפחית מגובה שכר הטרחה, בכ-93% מפסקי הדין שאישרו הסכמי הפשרה, אושר מעל
60% מהסכום שהתבקש.[6] נתונים אלו מלמדים על נטייה מובהקת של בתי המשפט לאשר את המלצת הצדדים לגמול ושכר טרחה בהסדר הפשרה.
לגישתנו, על בית המשפט לבחון בקפידה את הסכומים המבוקשים על ידי הצדדים כגמול ושכר טרחה במסגרת הסדרי הפשרה ואת אופן הצגת סכומים אלו, לאור גובה הפיצוי הממשי לחברי הקבוצה. כמו-כן, סוגיות ונתונים אלו מעוררים חשיבה לגבי המצב החקיקתי הרצוי בהקשר קביעת הגמול ושכר הטרחה, מתוך הבנה שהבנייה נכונה של שכר הטרחה והגמול מסייעת בעיצוב ראוי של כלי התובענה הייצוגית וכן מאפשרת להתמודד בצורה טובה יותר עם בעיית הנציג.
[1] ראו ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פסקה 27 לפסק הדין (נבו 5.8.2018): "כידוע, גמול ושכר טרחה הם מהכלים החשובים והמשפיעים המסורים בידי בית משפט בעולם התובענות הייצוגיות, ויש אפוא לעשות בהם שימוש מושכל לשם התוויית מדיניות ראויה בהגשה וניהול של הליכים ייצוגיים"; וכן רע"א 2362/08 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' שאול, פס' 7 (נבו 14.12.2011): "[..] ברי, כי פסיקת שכר הטרחה הינה מנגנון חשוב באמצעותו ניתן ליצור תמריצים לניהול תובענות ייצוגיות בדרך יעילה והגונה...". [2] ראו לדוגמא בעניין ת"צ (מחוזי חי') 45927-03-17 טל לדרמן נ' עמית החזרי מס בע"מ, פס' 36-37 (נבו 27.02.2018). [3] ראו ת"צ (מחוזי מרכז) 39507-07-14 מוגרבי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פס' 18 (נבו 27.9.2020): "... לא ראיתי מקום להגדיל את הסכום על ידי הגדלת בסיס החישוב ל- 150% מערך ההשבה". ראו גם ת"צ (מחוזי מרכז) 22715-11-16 יובל לפינר נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פס' 55 (נבו 4.8.2019). [4] בעניין תנ"ג 10466-09-12 אוסטרובסקי ואח' נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (נבו 11.2.2018), קבע כב' השופט גרוסקופף בתביעה נגזרת כי שכר הטרחה והגמול יחושבו בהתאם לסכום נטו שיוותר בידי החברה לאחר תשלום הגמול ושכר הטרחה. ערעור שהוגש על ידי הצדדים לבית המשפט העליון (ע"א 2587/18 אוסטרובסקי ואח' נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח' (נבו 20.2.2020)) נדחה בהסכמת הצדדים, בעקבות המלצת בית המשפט לצדדים לחזור בהם מהערעורים. [5] יוער כי בנוסח טיוטת החוק בשנת 2005 הוצע לקבוע כי הסדר פשרה לא יכלול כלל התייחסות לסוגיית הגמול לתובע ושכר הטרחה לבא כוחו, אלא שאלו ייקבעו על ידי בית המשפט, וזאת כדי למנוע ניגוד עניינים בין האינטרסים של הקבוצה לבין האינטרסים של עורך הדין והתובע המייצג ולמנוע ניצול לרעה של ההליך. במהלך הדיונים בכנסת (פרוטוקול ישיבת ועדת המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט מיום 26.12.2005), הוצע לשנות את הנוסח כך שיובהר שהצדדים יוכלו להגיש המלצה מוסכמת לבית המשפט בעניין הגמול ושכר הטרחה וזו תפורסם לחברי הקבוצה. בדיון זה, הובע חשש מצד עורכי דין בתחום שקביעה זו תפגע באינטרס הצדדים להגיע להסדרי פשרה, בשל חוסר הוודאות הקיים בעניין הגמול ושכר הטרחה. [6] בבדיקה זו נבחנו כל הסדרי הפשרה שנשלחו לבחינת היועץ המשפטי לממשלה בשנת 2017, שבהם ניתן פסק דין ושבהם הצדדים הגישו המלצה מוסכמת לגמול ושכר טרחה. נבקש להודות למר תום נדיל ומר נטע כץ, המתמחים במחלקת ייעוץ וחקיקה (משפט אזרחי), שערכו את הבדיקה.