היחס בין תובענות ייצוגיות לבין רגולציה

דיון על היתרונות והחסרונות או הסדרים פרטניים של תובענות ייצוגיות אינו יכול להתקיים בווקום. הוא חייב לקחת בחשבון את החלופות. והחלופות אינן רק תביעות אחרות, אלא גם כלים רגולטוריים אחרים להסדרת ההתנהגות של גופים עסקיים. אכן, המשפט הישראלי הכיר זה מכבר בקשר שבין תובענות ייצוגיות לבין רגולציה. אך טרם התגבשה אצלנו ההבנה כיצד יש לבצע את ההשוואה. ניתוח מוסדי משווה מושכל של תובענות ייצוגיות ורגולציה חייב להביא בחשבון את האפשרות של כשלים רגולטוריים, ובפרט את האפשרות של שבי רגולטורי. במילים אחרות, האפשרות שהרגולציה תסטה באופן שיטתי ממטרותיה המוצהרות ותקדם אינטרסים צרים צריכה להשפיע על הדרך שבה אנו מעצבים ומפרשים את מוסד התובענה הייצוגית.

טלו לשם המחשה את הטענה המושמעת תדיר בבתי המשפט, שלפיה אין מקום לשימוש בכלי הנשק הלא קונבנציונלי של תובענה ייצוגית כאשר פעילות החברה הנתבעת ממילא נמצאת תחת פיקוח רגולטורי הדוק. הטענה הועלתה גם בפני הצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות (אשר פרסם לאחרונה תזכיר חוק בו מוצעים שינויים משמעותיים). זאת טענה אשר נשענת על דרך חשיבה שגויה. השאלה הרלוונטית אינה אם הרגולציה בתחום מסוים אינטנסיבית, אלא אם הרגולציה בתחום מסוים אפקטיבית. במילים אחרות, השאלה אינה כמה רגולציה יש אלא אם הרגולציה הקיימת אכן מגנה על האינטרס של ציבור מבוזר. שוק מסוים יכול להיות מאוסדר בכבדות, אך הרגולציה תהיה חלשה במקרה הטוב או שבויה במקרה הרע. בנסיבות כאלה, יהיה זה לעג לרש לטעון שאין מקום לתת לקבוצת אזרחים להגן על עצמם במסלול התובענה הייצוגית משום שהרגולטור כבר מגן עליהם מספיק.

מהצד השני, אין גם לקבל מהלך שמניח כי משאבי האכיפה של הרגולטורים תמיד יהיו מוגבלים ולכן תמיד יהיה מקום לאכיפה דרך תובענה ייצוגית. התובענה הייצוגית באה, כאמור, עם עלויות משלה, ואכיפה במקביל יכולה להיתרגם לאכיפת יתר. מושכלת יסוד בניתוח מוסדי משווה היא שלא ניתן להניח כי אם מוסד אחד סובל מכשל, המוסד האחר יעבוד היטב.

במאמר חדש אשר עתיד להתפרסם בפורום עיוני משפט, אני מצביע על נסיבות שבהן הסיכון לכשלים רגולטוריים גבוה (או נמוך) במיוחד, ובהתאם מציע חשיבה מחדש על דילמות בתחום התובענות הייצוגית שבתי המשפט והצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות התחבטו בהן: מתי להתחשב בעמדת הרגולטור בשלב אישור התובענה כייצוגית, באלו עילות תביעה לאפשר תובענה ייצוגיות, אלו עילות תביעה לפטור מאגרה, מתי לאפשר לארגונים חברתיים להגיש תובענה, מה הנוהל המתאים להסדרת תובענה באמצעות גישור, האם יש מקום ליתן מעמד מיוחד לחברות ביטוח, והאם להתייחס אחרת לנתבעים קטנים-בינוניים.

ככלל, הניתוח במאמר מצביע על כך שתובענות ייצוגיות, כאשר הן מכוילות נכון, מהוות נוגדן לא רע לשבי רגולטורי: הן יכולות להרתיע גופים מפוקחים במקום שבו הרגולטור אינו מרתיע אותם מספיק, ויכולות גם לחשוף כשלים רגולטוריים ובכך לתמרץ את הרגולטור לעבוד טוב יותר למען האינטרס הציבורי מלכתחילה. 

הלקח בדבר יכולתה של התביעה הייצוגית להוות כוח-נגד יעיל לווקטורים המובילים לשבי רגולטורי או "סתם" לכשלים רגולטוריים חשוב במיוחד לאור הקריאות הנשמעות תדיר "להוריד את הנטל הרגולטורי." על קובעי המדיניות בארץ להכיר בכלים השלובים שבין הסדרת התנהגות "אקס אנטה" לבין הסדרת התנהגות "אקס פוסט." מי שמעוניין בהורדת הדרישות הרגולטוריות המערימות חסמי כניסה לשוק מלכתחילה (הסדרה אקס אנטה) חייב לדאוג לכך שתתקיים אכיפה אגרסיבית בדיעבד של אלו אשר ניצלו את הכניסה הקלה לשוק כדי להתנהל בצורה מזיקה (הסדרה אקס פוסט). בארץ נשמעות בשנים האחרונות קריאות מצד חוגים עסקיים מסוימים או מכוני מחקר שמייבאים הגות שמרנית מארצות הברית, להוריד את הנטל הרגולטורי ובאותה נשימה גם להקשות על האפשרות להגיש תובענות ייצוגיות. ככלל, שני הצעדים האלה אינם אמורים לדור בכפיפה אחת. במדינות שבהן קיימת רגולציה כבדה הקובעת את תנאי הכניסה לשוק, האכיפה האזרחית בדיעבד חסרה (נקרא לזה בהכללה גסה "המודל האירופאי"); ואילו במדינות שבהן קיים לחץ מתמיד להורדת הנטל הרגולטורי אקס אנטה, האכיפה האזרחית בדיעבד אגרסיבית במיוחד (נקרא לזה בהכללה גסה "המודל האמריקאי"). לא ניתן לייבא חלק אחד מהמודל של "כמו באמריקה" (פחות נטל רגולטורי) בלי החלק המשלים שלו (יותר אכיפה בדיעבד). צעדים שיכולים להיות מבורכים כשלעצמם כגון חקיקת חוק עקרונות האסדרה שבין תכליותיו הפחתת הנטל הרגולטורי צריכים להיות מלווים בשמירה וחיזוק מעמדם של מנגנוני אכיפה אזרחית כגון תביעות ייצוגיות ונגזרות.

מעבר ללקח הכללי, המאמר גם מציע לקחים פרטניים על השינויים המוצעים בתזכיר החוק. טלו לדוגמה את סעיפי התזכיר אשר עוסקים בהסדרת תובענה ייצוגית באמצעות גישור. בשנים האחרונות יותר ויותר תובענות ייצוגיות הוסדרו באמצעות הליך גישור, אשר בסיומו מוגש ההסדר המוצע על-ידי המגשר לאישור בית המשפט. דוח הצוות עסק בצורך להתאים את הליך הגישור "לייחודיות שבתובענה ייצוגית", באמצעות קביעת חובות פירוט וגילוי לבית המשפט על הבירורים העובדתיים שהמגשר ערך. מהזווית של הניתוח המוסדי המשווה, מדובר בצעד הכרחי אך כזה שאינו מספיק. דוח הצוות המליץ באותה פסקה כי הנתונים אשר אותם המגשר צריך לגלות לבית המשפט יוכלו במקרים המתאימים "להיות מוגשים במעטפה סגורה לבית המשפט ולעיונו של היועץ המשפטי לממשלה ולא להיות גלויים לציבור." כל עוד נתוני הבירור העובדתי אינם פומביים, נמנעת אחת מהתרומות הפוטנציאליות הגדולות ביותר של תובענה ייצוגית: חשיפה ברבים של מידע על ההתנהלות הבעייתית של המפוקחים והמפקחים. במילים אחרות, חובת הגילוי שהוצעה בדוח הצוות אולי הייתה מסייעת לבית המשפט להעריך טוב יותר את ההסדר המוגש לאישורו, אך ככל הנראה לא הייתה תורמת להצפת מידע על בעיות רגולטוריות והתנעת סנקציות מוניטיניות. על רקע זה, יש לברך על השינוי שחל בתרגום המלצת הצוות לתזכיר החוק: ס' 12 לתזכיר הופך את הפומביות לברירת המחדל, בקובעו כי רק כאשר בית המשפט ימצא טעמים מיוחדים לכך ניתן יהיה להסתיר את הנתונים שהגיש המגשר מהציבור.

דוגמה לשינוי לא מבורך שחל בתרגום המלצת הצוות לתזכיר החוק הוא סעיף מוצע חדש אשר לא הופיע בהמלצות הצוות, ולפיו על בית המשפט להתחשב בטעמים נוספים נגד אישור תובענה כייצוגית כאשר מדובר בחוזים ארוכי טווח בתחום הביטוח והחיסכון הפנסיוני. דברי ההסבר מקדימים ומציינים כי מדובר בתחום "המפוקח באופן הדוק על ידי המאסדר – רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון." כבר עמדנו על כך שזאת אינה הנמקה משכנעת. השאלה אינה אם התחום מפוקח באופן הדוק אלא האם התחום מפוקח באופן אפקטיבי. ובמקום אחר, בהקשר של ניתוח עניין זליגמן, עמדתי בפירוט על כך שדווקא ההקשר של גביית יתר ממבוטחים וחוסכים לפנסיה הוא הקשר שבו הסיכון לכשל רגולטורי גבוה במיוחד ותובענות ייצוגיות נדרשות במיוחד: העלויות מבוזרות על מיליוני חוסכים, התועלות מרוכזות על מספר חברות ביטוח, הסיבוכיות של הנושא גבוהה, והבולטות הציבורית שלו נמוכה. למעשה, בית המשפט העליון עצמו (בעניין איגוד שמאי הביטוח) הזהיר מפורשות כי הרגולציה על ביטוח מועדת לפורענות (קרי, העדפת יתר של אינטרס הגוף המפוקח על פני האינטרס הצרכני) בהקשר זה גם מבלי שיהיה חשש לשחיתות לא חוקית.

על רקע זה, סעיף 8א לחוק המוצע מוקשה במיוחד. לדוגמה, הסעיף המוצע מסמן לבית המשפט כי כאשר הנתבעות בתובענה ייצוגית הן חברות ביטוח, עליו לשקול ביתר שאת שיקולים של עוצמת הפגיעה בנתבע.[1] הסעיף גם מציע להוסיף שלייקס על חגורה: במצב שבו בית המשפט לא ידחה בקשה נגד חברת ביטוח על הסף, מוצע לקבוע כי ליועץ המשפטי לממשלה תהיה אפשרות להגיב. אבל רגולטורים של גופים פיננסיים גם כך שוקלים ביתר את שיקולי יציבות הגופים הפיננסיים (ראו כאן, בעמ' 163 ואילך). אלו בדיוק המצבים שבהם תובענה ייצוגית נדרשת כדי לאזן את ההטייה הרגולטורית הקיימת.

המאמר גם מצביע על עילות ונסיבות שבהן התובענה הייצוגית פחות מוכשרת לאיזון כשלים רגולטוריים, כגון הנגשה לאנשים עם מוגבלויות, או תביעות "חברתיות" להשגת שוויון הזדמנויות. ככלל, יחסי הגומלין בין תובענות ייצוגיות לבין רגולציה הם תחום אשר דורש תשומת לב רבה יותר מזו שלה הוא זכה עד כה במשפט הישראלי. המאמר הוא צעד ראשון בכיוון. 

[1] דברי ההסבר לסעיף המוצע כוללים אמנם דברי טעם על המגבלות לשנות חוזים ארוכי טווח באופן חד צדדי לאור תקופת החוזה. והסעיף המוצע מגביל, בטעם, את התיקון רק למצבים שבהם היה אישור רשמי מגורם מוסמך. ועדיין: החשש הוא גם מהסימון האקספרסיבי הבולט של חוזי ביטוח וחיסכון פנסיוני כהתנהלות אשר צריכה להיות מוגנת במיוחד מפני תובענות ייצוגיות. זהו מסר מוטעה במקרה הפרטני, ואני חושש שהוא יגרום לתמריצים שליליים לענפים אחרים לנסות ולקבל לעצמם החרגות דוגמות. את דברי הטעם המופיעים בהסבר יוכלו בתי המשפט לשקול ברגיל במסגרת שיקולי יעילות והוגנות בכל מקרה לגופו. אין צורך בסעיף חוק מיוחד לשם כך.