החובות המוטלות על מגשר בתובענה ייצוגית קשורות קשר הדוק למשקל שבית המשפט צריך לתת לכך שהסדר הפשרה הושג בגישור. על המחוקק להבהיר מהן חובות אלה
בשנים האחרונות התבסס השימוש בגישור בתובענות ייצוגיות.[1] פרקטיקה זו מעוררת שתי שאלות: שאלה ראשונה נוגעת לאופן שבו הליך הגישור בתובענה ייצוגית שונה מהליך גישור בתביעה רגילה. כיצד משפיעים מאפייניה השונים של התובענה הייצוגית על ניהול הליך הגישור ואופיו, על הליכי הבירור העובדתיים והמשפטיים במסגרתו, על ההסדר שמגובש בו, ועל חובותיו של המגשר? שאלה שניה נוגעת ליחס בין פשרה שאליה הגיעו הצדדים בתובענה ייצוגית ללא גישור, לבין פשרה שהושגה בסיוע מגשר. בפרט, השאלה היא באיזה אופן, אם בכלל, צריכה בחינתו של הסדר פשרה המוגש לאישורו של בית המשפט להיות מושפעת מכך שההסדר הושג בהליך גישור? כפי שאסביר ברשימה זו, ישנו קשר הדוק בין התשובות לשתי השאלות הללו. בנוסף, אטען כי יש לשקול תיקון של תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן 'תקנות הגישור'), כדי להתאימן לתובענות ייצוגיות.
ניהול הליך הגישור בתובענה ייצוגית
בתביעה רגילה מתנהל משא ומתן יחיד בין התובע לנתבעת, וכאשר הוא מסתיים בהסדר, אישורו על ידי בית המשפט הוא בדרך כלל אוטומטי. בתובענה ייצוגית, לעומת זאת, מתנהלים שני משאים ומתנים. המשא ומתן הראשון הוא בין הצדדים – התובע המייצג ועורכת דינו, מצד אחד, והנתבעת מן הצד האחר. אולם, מאחר שבמשא ומתן זה נקבעים תנאיו של הסדר אשר ישפיעו על חברי הקבוצה המיוצגת או על ציבור רחב יותר, ומאחר שחברי הקבוצה אינם משתתפים במשא ומתן, בית המשפט נדרש לאשר את ההסדר. לכן, בפועל מתקיים משא ומתן נוסף, בין הצדדים לבין בית המשפט, על אישורו של ההסדר.
במשא ומתן הזה, בית המשפט יכול לבחור האם לאשר את ההסדר המוצע או לא, אך הוא אינו מוסמך לשנות את תנאיו (מלבד נושאי שכר טרחה וגמול וכן הוראות הנוגעות לפיקוח על ביצוע ההסדר). כאשר בית המשפט סבור שההסדר המוצע אינו ראוי, הוא יעדיף לשכנע את הצדדים להסכים לשנות את ההסדר, ולא לדחותו, משום שהוא מעונין למנוע המשך התדיינות משפטית ארוכה ויקרה. מן הצד האחר, הצדדים להסדר מעוניינים שהוא יאושר, ולשם כך הם מוכנים לשנותו. אולם המחיר שהם, ובעיקר הנתבעת, מוכנים לשלם הוא מוגבל. המשא ומתן בין בית המשפט לצדדים על שינוי ההסדר מתנהל על רקע התנאים לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, אשר מערבים משתתפים נוספים –היועץ המשפטי לממשלה, מתנגדים להסדר ובודק. משתתפים אלה מסייעים לבית המשפט להעריך את תנאיו של ההסדר המוצע, כדי שיוכל לבחון אותו מול החלופה של התדיינות משפטית מלאה.
בתביעה רגילה, תפקידה של המגשרת הוא לסייע לצדדים להגיע להסדר. תפקיד זה קיים גם בתובענות ייצוגיות, והוא עשוי להיות קל או קשה יותר בהשוואה לתביעות רגילות. יש מקרים שבהם קל להביא את הצדדים להסכמה, בשל הקירבה האפשרית בין האינטרסים שלהם, אשר עלולים לבוא על חשבון הקבוצה המיוצגת. כך, לדוגמה, עלולים להיות מקרים שבהם לצדדים נוח להסכים על החלפת הפיצוי לחברי הקבוצה בהטבות או קופונים לציבור, שעלותם לנתבע נמוכה, אולם הם מבטיחים גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ולעורכת דינו. מנגד, יש מקרים שבהם קשה להביא את הצדדים להסכמה, בעיקר בגלל חסרונו של מידע ביחס לגודל הקבוצה המיוצגת ולשווי התביעות של חבריה. חסרונו של מידע זה מייחד את התובענה הייצוגית, ואינו קיים בתביעות רגילות. במקרים אלה המגשרת נדרשת להסתייע בכלים סטטיסטיים ובמומחים, כדי לקבל מידע, ולו מדגמי, ביחס לנתונים אלה. כך, למשל, כאשר מוגשת תביעה בגין הפרת החובה לנתק לקוחות טלוויזיה בכבלים אשר מבקשים להתנתק, והצדדים אינם יודעים כמה לקוחות אכן ביקשו להתנתק ולא נותקו, תידרש המגשרת לבצע בדיקה מדגמית שבאמצעותה יוכלו היא והצדדים להעריך את גודל הקבוצה ואת הנזק הכולל שנגרם לה.
אולם, בתובענה הייצוגית יש למגשרת תפקיד נוסף, והוא לשקף לצדדים את דרישות החוק ביחס להסדר, ולאורן, את המשא ומתן הנוסף שיתרחש לאחר שיגיעו להסדר – המשא ומתן בינם לבין בית המשפט. בהקשר זה יתכנו שלוש גישות אפשריות לתפקידה של המגשרת:
על פי גישה אחת, על המגשרת לדאוג, בנוסף לזכויות של הצדדים לגישור ולאינטרסים שלהם, גם לזכויותיהם של חברי הקבוצה המיוצגת, ועליה להימנע מלאשר או לתמוך בהסדר שאליו מגיעים הצדדים שהמגשרת סבורה שהוא אינו הוגן, ראוי וסביר עבורם. הוראות תקנות הגישור אינן מתייחסות לגישור בתובענות ייצוגיות, אולם ניתן למצוא בסיס לגישה המטילה חובות על המגשרת ביחס לחברי הקבוצה בהוראת תקנה 5(ג). תקנה זו מטילה על המגשרת חובה להעמיד את בעלי הדין על הצורך להתחשב בעינינו של קטין או פסול דין הקשור לסכסוך. מעמדם של חברי הקבוצה בתובענה ייצוגית, הנעדרים משולחן המשא ומתן, דומה לזה של קטין או פסול דין הקשור לסכסוך בתביעה רגילה. כמוהו, גם הם, מושפעים מתוצאות המשא ומתן, אולם אינם יכולים להגן על עניינם וזכויותיהם באופן פעיל במסגרתו. תקנות נוספות בתקנות הגישור שמהן ניתן לשאוב את חובותיה של המגשרת כלפי חברי הקבוצה הן תקנה 8(ב)(4א) המאפשרת למגשרת להפסיק את הגישור כאשר ההסדר שאליו הצדדים עומדים להגיע הוא בלתי חוקי, בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור; תקנה 8(ב)(6) כאשר ההסדר אינו מתחשב בעניינו של קטין או פסול דין הקשור לסכסוך; ותקנה 8(ב)(7), כאשר כתוצאה מהסדר הגישור עלול להיגרם נזק של ממש לצד שלישי. על אף שהרציונלים העומדים בבסיסן של תקנות אלה ביחס לתביעות רגילות דומה, במידה רבה, לרציונל העומד בתשתית גישה זו, ההבדלים בין סוגי התביעות הם משמעותיים. לפיכך, ראוי שהמחוקק, באם יבחר לאמץ גישה זו, יתקן את תקנות הגישור בהתאם.
גישה שניה גורסת שחובותיה של המגשרת בתובענה הייצוגית (בנוסף לחובותיה כלפי הצדדים) הן אל מול בית המשפט, והיא משמשת כמעין officer of the court. ככזו, עליה לוודא שהצגת הסדר הפשרה אינה מטעה את בית המשפט ושהמידע הרלוונטי לצורך ההכרעה בבקשה לאישור ההסדר מוצג בפניו. בעוד שהגישה הראשונה מטילה על המגשרת חובות הנוגעות לתוכנו של ההסדר, הגישה השניה מטילה עליה חובות מצומצמות יותר, הנוגעות לאופן הצגתו של ההסדר בפני בית המשפט. לפי גישה זו, בית המשפט הוא שאחראי לבחון את תוכן ההסדר ולראות אם הוא הוגן, ראוי וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה. חובותיה של המגשרת הם כלפי בית המשפט ולא כלפי חברי הקבוצה. גם גישה זו, ככל שתיבחר, ראוי שתיקלט לתוך תקנות הגישור, אשר בנוסחן כיום אינן מטילות חובה כזו של המגשרת כלפי בית המשפט.
גישה שלישית גורסת שחובותיה של המגשרת הן לצדדים בלבד, אולם מאחר שההסדר שאליו יגיעו צריך להיות מאושר על ידי בית המשפט, המגשרת יכולה לסייע להם לעמוד בדרישות לאישור. לפי גישה זו, המגשרת אינה אחראית לתוכנו של הסדר הפשרה או לאופן הצגתו בפני בית המשפט. היא רק צריכה לסייע לצדדים להגיע להסדר, וככל שהדבר עולה בקנה אחד עם רצונם של הצדדים, לשקף להם את הסיכונים בהליך האישור.
לכל אחת מהגישות יתרונות וחסרונות, שאין זה המקום לעמוד על כולם. אולם, המשותף להן הוא שבכולן המגשרת צריכה לשקף לצדדים את המשא ומתן שיתרחש בינם לבין בית המשפט על רקע דרישות החוק, ואת האופן שבו משתתפים אחרים בהליך אישור הסדר הפשרה צפויים לפעול. השגת הסכמה בין הצדדים אינה מספיקה. ההסכמה הזו צריכה להיות כזו שעומדת בתנאי החוק באופן שבית המשפט יאשרה.
השפעת הגישור על אישור הסדר הפשרה
לבחירה בין הגישות ביחס לתפקידו של המגשר יש חשיבות רבה בשאלה כיצד צריכה בחינתו של הסדר הפשרה על ידי בית המשפט להיות מושפעת מכך שההסדר הושג בגישור.[2] כאמור לעיל, הליך הגישור מאפשר, במקרים המתאימים, בירור עובדתי פשוט וזול בהרבה מההליך המשפטי. אם תוצאותיו של הבירור המדגמי והמקוצר אכן משקפות נאמנה את הנתונים המלאים (בהשאלה ממונח מתחום הסטטיסטיקה - אם התוצאות הן מובהקות מספיק), הוא יכול להוות תחליף יעיל לבירור המשפטי המלא. לכן, הסתמכות על תוצאותיו של הבירור הזה בהליך אישור הסדר הפשרה חוסכת עלויות וזמן. אולם, מאחר שהליך הגישור הוא הליך משא ומתן, מאחר שחלק מהמידע מוצג למגשר ואינו מוצג לצד שכנגד, ומאחר שבית המשפט עשוי לא לאשר את הסדר הפשרה ולהשיב את הצדדים למסלול ההתדיינות המשפטית, בית המשפט אינו יכול לקבל לידיו את כל המידע שהוצג בגישור.[3] כתוצאה מכך, בית המשפט צריך לקבוע האם הוא מסתמך על הבירור שנעשה בהליך הגישור ומה המשקל שהוא נותן לעמדת המגשר ביחס להסדר הפשרה, כאשר הוא בוחן את ההסדר ומחליט אם לאשרו. עד כה לא נקבעו קריטריונים ביחס לשאלה זו,[4] והמשקל שכל שופטת נתנה לכך שהסדר הפשרה הושג בגישור, לא היה בהכרח זהה.[5] ראוי שבתי המשפט יאמצו קריטריונים ברורים ואחידים, ושאלה יתבססו על החובות שייקבעו למגשר, כפי שיפורט להלן.
ככל שהגישה לתפקידו של המגשר מטילה עליו חובות כבדים יותר, כך המשקל שבית המשפט צריך לתת לכך שההסדר הושג בגישור יכול להיות גבוה יותר. תחת הגישה הראשונה, המגשר לכאורה 'ערב' לתוכנו של ההסדר, שהוא ראוי הוגן וסביר בעיניו. תחת הגישה השניה, המגשר 'ערב' לכאורה רק לכך שהמידע שמוצג בפני בית המשפט משקף נאמנה ובאופן מלא את המידע שהוצג בפניו. תחת הגישה השלישית, 'ערבותו' של המגשר לתוכן ההסדר ולהצגתו היא מינימלית. לכן, המשקל שבית המשפט צריך לתת לכך שההסדר הושג בגישור צריך להיגזר מאופי החובות המוטלות על המגשר.
צריך לזכור שגם תחת הגישה המחמירה ביחס לחובותיו של המגשר, למגשר יש אינטרס לרצות את הצדדים, הבוחרים בו ומשלמים את שכרו. המגשר מעוניין שצדדים להליך הייצוגי ירצו לשכור את שירותיו גם בעתיד. לפיכך, יש לו אינטרס לתמוך בהסדר הפשרה שאליו הצדדים הגיעו. מנגד, המשקל שבית המשפט יתן לתמיכתו של המגשר בהסדר הפשרה ייגזר, בין היתר, מהמוניטין שהמגשר צבר. מגשר שתמך בהסדרים שנמצאו בלתי ראויים, יהנה מפחות אמון ממגשר שההסדרים שהשיג אושרו ללא תיקון.
לצדדים יש אינטרס לפנות למגשר שבית המשפט סומך על המוניטין שלו שכן יש בכך כדי להגדיל את הסיכוי שבית המשפט יאשר את הסדר הפשרה שיושג בסיועו. אולם, לאחר שפנו למגשר, הצדדים עלולים להיות מעוניינים שההסדר שיגיעו אליו יטיב עימם באופן מירבי, גם אם זה על חשבון חברי הקבוצה המיוצגת, וגם אם הדבר יפגע במוניטין של המגשר, ככל שבית המשפט ימצא לנכון שלא לאשר את ההסדר. לכן, הצדדים, המגשר ובית המשפט שותפים ל'משחק', ששיווי המשקל בו הוא כזה שבו בית המשפט נותן משקל לכך שההסדר הושג בגישור, אולם בודק אותו במידה מסויימת, המגשר מנסה לשמור על המוניטין שלו באמצעות הקפדה שהסיכוי שבית המשפט ידחה את אישורו של ההסדר יהיה נמוך מספיק, והצדדים בוחרים במגשר שהמוניטין שלו מבוסס מספיק כאשר הם מוכנים להגיע להסדר שבעיקרו הוא ראוי, סביר והוגן.
שיווי המשקל הזה תלוי בגישה שתיבחר ביחס לחובות המגשר. היא זו שתקבע את הציפיות מהמגשר, הן של הצדדים והן של בית המשפט. היא זו שתקבע את יעילותו של מנגנון הגישור בחיסכון בעלויות, בבירור יעיל של המידע הרלוונטי להסכמה בין הצדדים, בהעברתו של מידע הכרחי לבית המשפט לצורך האישור, ובשמירה על זכויות חברי הקבוצה. לכן, המחוקק צריך להבהיר את חובותיו של המגשר. יעילותו של הגישור בתובענה ייצוגית תלויה בעמדתו של החוק ביחס לחובות אלה.
יש, אם כן, קשר הדוק בין האופן שבו מנוהל הליך הגישור בין הצדדים בתובענה הייצוגית, לבין ערכו במשא ומתן הנוסף המתנהל בין הצדדים לבין בית המשפט. ערכו הייחודי של הליך הגישור בתובענה הייצוגית נובע מיכולתו להביא לבירור יעיל של שאלות עובדתיות, בעיקר אלה שנוגעות לגובה הנזק הכולל לקבוצה המיוצגת. ערך זה מותנה במשקל שיתן בית המשפט לכך שההסדר שמוצע לאישורו התקבל בהליך גישור. ערך זה, בתורו, נגזר מהחובות שמוטלות על המגשר, האם הן חובות כלפי חברי הקבוצה ביחס לתוכן ההסדר; חובות כלפי בית המשפט למידע המוצג בפניו, או שחובותיו של המגשר הן כלפי הצדדים בלבד. ככל שהחובות שמוטלות על מגשרים יהיו משמעותיות יותר, כך הסתמכותו של בית המשפט על הליך הגישור בתובענה ייצוגית תוכל להיות גדולה יותר. מאחר שלכל אחת מהגישות השלכות נוספות על האופן שבו מנוהל הליך הגישור, הבחירה ביניהן צריכה להתחשב גם בהשלכות הללו, שניתוחן יפורט במאמר שנכתב בימים אלה.
[1] מתוך 174 החלטות שניתנו בשנת 2020, שאותרו בנט המשפט ובנבו ודנו בהסדר פשרה שהוגש לאישור בית המשפט, ב54 (כשליש) התייחס בית המשפט להליך גישור שקדם להגשת ההסדר לאישור. [2] להשגת ההסדר בגישור יכולה להיות השפעה על מספר החלטות: האם למנות בודק, האם לאשר את הסדר הפשרה והאם לאשר את המלצת הצדדים לשכר טרחה וגמול. במאמר אני מתייחס לכל אחת מההחלטות הללו בנפרד. בפוסט זה הדיון הוא כללי, בהחלטת אישור הסדר הפשרה. [3] ר' גם סעיף 19(ז) לחוק תובענות ייצוגיות, סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט, וסעיפים 2 ו2א להסדר המצוי בין בעלי דין ומגשר – הקבוע בתוספת לתקנות הגישור. [4] מתוך 54 החלטות שניתנו בשנת 2020 ושאוזכר בהן הליך גישור שקדם להסדר הפשרה, ב-19 החלטות לא התייחס בית המשפט לכך בהחלטתו האם לאשר את ההסדר. ב-20 החלטות בית המשפט מצא בכך שהתקיים הליך גישור טעם נוסף לאישור ההסדר, ב-10 החלטות התייחס לכך רק כנימוק לאישור שכר הטרחה והגמול, וב-3 החלטות התייחס לכך כשיקול להימנעות ממינוי בודק. [5] יש לציין, עם זאת, שכמעט ואין החלטות שבהן סייג בית המשפט את המשקל שנתן לכך שהתקיים הליך גישור. להחלטות חריגות בהקשר זה ר' ת"צ (ת"א) 43055-07-11 כהן נ' בנזקן (1.1.2017), בו קבעה השופטת רונן בפסקה 20 כי למרות שיש משמעות רבה לכך שהמגשר היה כלכלן בעל מומחיות בנושא התביעה ואמדן הנזק, אין בכך כדי ליתר את מינויו של בודק; ת"צ (מרכז) 30028-04-11 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' יצחקי (29.6.2015), בו החליט השופט גרוסקופף למנות בודק להסדר הפשרה וקבע בפסקה 29, כי למרות שיש לכך שהסדר הפשרה הושג בסיוע הליך גישור שהתנהל בפני משפטנים בשיעור קומה חשיבות, הליך הבחינה של הסדר הפשרה, לרבות ההחלטה האם למנות בודק, צריכים להתקיים על ידי בית המשפט לפי מיטב שיקול דעתו. השופט גרוסקופף חזר על עמדה דומה בהחלטתו לדחות את הסדר הפשרה בת"צ (מרכז) 30028-04-11 יצחקי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (21.11.2016) פסקאות 84-82.