חמישים גוונים של תרומה: תובענות ייצוגיות בראי בעיית התרומות

רבות נכתב על השלבים הדיוניים המרכזיים בחייה של התובענה הייצוגית: על אמת המידה לבחינת התקיימות תנאי סעיף 8 לחוק תובענה ייצוגיות;[1] על מיהות מייצגי הקבוצה, ההתנהלות המצופה מהם, ושכרם. במאמרנו אשר עתיד להתפרסם בכרך מ"ז של פורום עיוני משפט,[2] אנו עוסקים בנושא אחר – שרלוונטי לסוף חיי ההליך הייצוגי, בהסכמה או בהכרעה, וכשהתובענה מסתיימת בקביעת קופת פיצוי שאותה לא ניתן לחלק במדויק ובאופן ישיר לחברי הקבוצה.

פתרון נפוץ במקרים כאלו הוא פתרון התרומות – במקום להעביר את הכסף לחברי קבוצת הנפגעים, קופת הפיצוי מוענקת לצד ג', ובאופן טיפוסי, לעמותה הפועלת לקידום עניין הקשור רעיונית לעילת התובענה הייצוגית.

פתרון התרומות מעורר בעיות רבות, הקשורות לקשיים עמוקים יותר במנגנון התובענה הייצוגית. בעיית יסוד אחת היא בעיית הנציג. התביעה הייצוגית כובלת את חברי הקבוצה, שאינם נמצאים בבית המשפט, לתוצאה.[3] בתמורה על פועלם, מייצגי הקבוצה זכאים לתגמול כספי.[4] בהכללה, אם כן, ניתן לומר שמייצגי הקבוצה שואפים למקסום רווחתם, גם אם על חשבון חברי הקבוצה.[5] הסדרי פשרה הכוללים מרכיב של תרומה מחדדים בעיה זו. מייצגי הקבוצה עשויים להסכים לפשרה עדיפה עבורם (ואף עבור הנתבעת) ובה תרומה לעמותה מסוימת, כשתרומה זו אינה מיטיבה עם הקבוצה. במענה לבעיית הנציג, המחוקק קבע פרוצדורה מכבידה לאישור הסדרי פשרה.[6] אולם לעיתים קרובות בתי המשפט לוקים בפיקוחם על הסדרים שכאלו.

מבעיית הנציג הכללי נובעות שלל בעיות קונקרטיות. פתרון התרומות חשוף לביקורת לפיה הוא אינו מקיים את תכליות חוק תובענות ייצוגיות – ובראשן הרתעה מפני הפרת הדין וסעד הולם לנפגעים.[7] ככל שגבר השימוש במנגנון זה, כך נטען, יעדי התרומה הלכו והתרחקו מעילות התובענה וכך נפגעה תכלית הסעד.[8] בנוסף, הואיל ודרך פתרון התרומות הנתבעות יכולות לשלם לגופים הקשורים אליהן, או אפילו "לגלגל" את החיוב כתרומות אל גופים שאליהם תרמו זה מכבר, עולה החשש שהנתבעות תשאנה בחבות נמוכה מכפי צרכן, וזאת בניגוד לתכלית ההרתעה.[9] לבסוף, מהזווית המוסדית, ניתן לומר כי אין זה ראוי שבית המשפט יברור בין נתרמים פוטנציאליים ויתערב בטיב התרומה או באופן מימושה על ידי מקבליה.[10]

על רקע כשלים אלו נענה המחוקק לביקורות ואסר העברה של יתרת כספי קופת הפיצוי לצדדי ג'. במקום, תיקון מספר 10 לחוק משנת 2016 ייסד קרן ייעודית לניהול וחלוקת כספים בניהולו של האפוטרופוס הכללי. לקרן זו מיועדים כיום כספים שנפסקים "לטובת הציבור" – שבעבר היו מועברים לתרומות.[11] הקרן מחלקת את הכספים המועברים אליה לפי שיקול דעתה, "לטובת מטרות ציבוריות",[12] תוך שלבית המשפט הסמכות ל"ייעד את הכספים לתחום הקרוב לנושא התובענה הייצוגית שהוגשה".[13]

אולם בכך לא נפתרה בעיית התרומות בחוק תובענות ייצוגיות. תיקון החוק בשנת 2016 אסר על העברת פיצוי כספי לצדדי ג'; אך לשונו לא מתייחסת למקרים בהם הצדדים הסכימו בהסדר ביניהם על תרומת מוצרים. כפועל יוצא מכך בעלי הדין, בגיבוי בית המשפט ובניגוד גמור לתכלית החוק, "ביקשו לעקוף את הוראת החוק וזאת באמצעות הסכמה על תרומת מוצרים חלף תרומה כספית".[14] המחוקק מבקש כעת לענות גם לאתגר זה, ובהצעה לתיקון מספר 16 לחוק מוצע לאסור תרומות מוצרים.[15] עם זאת, תיקון זה יהווה פתרון חלקי בלבד.

מאמרנו מגולל את סיפור מנגנון התרומות. בפרט, נראה כיצד על אף דבריו הברורים של המחוקק בשנת 2016, בעלי הדין ובתי המשפט מצאו מספר פרצות באיסור על תרומות. פרצה אחת, אליה מתייחס כאמור התיקון המוצע, היא תרומת מוצרים. אך לצדה קיימות פרצות נוספות, אשר טרם זכו לדיון מעמיק בספרות ובפסיקת בתי המשפט. פרצה שנייה היא תרומה לצדדי ג' במסגרת הסדרה עתידית של התנהלות הנתבעת. פרצה  שלישית באה לידי ביטוי במקרים בהם בית המשפט מעביר את כספי התובענה הייצוגית לקרן, כמצוות המחוקק; אך מייעד את הכספים לעמותה ספציפית באופן המגביל את שיקול דעתה של הקרן לחלוקת כספים, בניגוד לחוק, או מייעד את הכספים לתחום שהוצע מטעם הצדדים ואינו קשור לעניין התובענה, גם זאת, בניגוד לחוק. פרצה רביעית, שאף היא רווחת מאוד בפרקטיקה, היא תרומה במסגרת הסדרי הסתלקות. ולבסוף, כאילו אין די בפרצות אלו, מצאנו שלעיתים בתי משפט מתעלמים כליל מהוראות תיקון מספר 10 לחוק, ומעבירים סעד כספי ישירות לצדדי ג'.

במאמרנו אנו מציעים לאטום גם את הפרצות המפורטות, ומתווים את הדרכים לעשות כן. ביחס לפרצה הנוגעת לתרומות מוצרים בפשרות, אנו תומכים בפתרון המוצע המבקש לסגור פרצה נפוצה זו. דין דומה יש לקבוע, לדעתנו, גם לתרומות במסגרת הסתלקויות מתוגמלות (ככל שהסתלקויות כאלו יתאפשרו בדין החדש). באשר לפרצה השניה, שהיא הסדרת התנהלות הנתבעת באמצעות צד ג', לאחר שנעמוד על הבעיה הכללית – פשרות ובהן הסדרה עתידית של התנהלות הנתבעת – נציע שגם במקרים בהם ההין בית המשפט לבקשת הצדדים, עליו לכל הפחות להימנע מקביעה בדבר אופן מימוש ההסדר ולפקח כדבעי על יישומו הסופי. לבסוף, ביחס לפרצה המתבטאת בהגבלת שיקול דעתה של הקרן, מתבקש לסגור אף את הפרצה הזו, וניתן לעשות כן תוך הסדרה מפורשת של המשקל שיש לבית המשפט על החלטת הקרן – למשל, בקביעה שהחלטת בית המשפט אינה מחייבת את הקרן, או אפילו בשלילת האפשרות לייעד את הכספים בידי בית המשפט.

איננו מתעלמים מכך שהסדר התרומות עשוי להיות "נוח" לבתי המשפט, וכי ניתן להעלות הצדקות שונות להעדפת מסלול התרומות על פני העברה לקרן לחלוקת כספים, למרות הנחיות המחוקק. על כן, לאחר הצגת הפרצות השונות בדין הקיים, נפרט את ההצדקות האפשריות לשימוש במסלול התרומות ונדון בהן אל מול תכליות חוק תובענות ייצוגיות. כך, ננסה לענות על השאלות הבאות: האם מוצדק לאפשר פרצות מסוימות, למשל משיקולי עומס שיפוטי ועידוד פשרות? האם פשרה בעייתית, הכוללת רכיב של תרומה, עדיפה על אי-פשרה? האם האיסור על תרומות הוא גזירה ששופטי ישראל אינם יכולים לעמוד בה? האם תרומה מקדמת את מטרת הסעד בהשוואה להעברה לקרן לחלוקת כספים? מסקנתנו מדיון זה היא שהשימוש במנגנון התרומות, על כל גווניו, אינו ראוי.

לסיום, מן המפורסמות היא שחוק תובענות ייצוגיות והאופן בו הוא מיושם "בשטח" לוקה בחוליים למכביר. לדעתנו, מסיפור התרומות ניתן לגזור תובנות רחבות יותר. לדוגמה, ננסה ללמוד מדוע שופטים ממהרים לאמץ את ניסיונות הצדדים לעקוף את הוראות החוק? האם ניתן לחשוב על דרכי התמודדות עם הנטייה השיפוטית לאשר הסדרים בעייתיים? כיצד ניתן להטמיע תיקוני חקיקה עתידיים, לאור ההתעלמות השיפוטית המופגנת מהאיסור על תרומות? בכוונתנו להציע כיווני חשיבה להתמודדות עם הכשלים העמוקים הללו, שעשויים לסייע ביישום כוונת המחוקק להבא.

המאמר המלא, אשר עתיד להתפרסם בפורום "עיוני משפט", זמין לקריאה כאן.

[1] חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, ס"ח 264 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק").

[2] ראו בלינק להלן: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4950320

[3] ואכן, ס' 24 לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי "פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל חברי הקבוצה שבשמם נוהלה התובענה...".

[4] סעיפים ס' 23-22 לחוק מסדירים את עניין גמולו של התובע המייצג ושכר טרחתו של בא כוחו. סכומי כסף אלו משמשים כתמריץ להגשת תובענות ייצוגיות. יוער כי כאשר הצדדים מגיעים להסכם לסיום המחלוקת, גובה הגמול ושכר הטרחה מהווים המלצה בלבד ובית המשפט רשאי לשנותם מבלי לבטל כליל את ההסכם. השיקולים שבתי המשפט נדרשים לשקול בעת הכרעתם בדבר גובה הגמול ושכר הטרחה הותוו הן בסעיפים 23-22 (לדוגמה, התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה; מידת החשיבות הציבורית שלה וכו') והן בפסיקה (ראו רע"א 2957/17 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז נ' יעל שוורצמן, פס' 50-48 לפסק דינו של כב' השו' גרוסקופף (נבו 17.3.2024) והאסמכתאות שם).

[5] ניתן כאמור להתייחס לחששות אלו כ"בעיית נציג", לה מופעים שונים לאורך חיי התובענה הייצוגית. וראו דברי השופטת ברון בע"א 2398/22 שולץ נ' הוט מובייל בע"מ, פס' 6 (נבו 30.11.2022): ". . . מאחר שחברי הקבוצה הם בגדר 'נוכחים נפקדים' בהליך, החשש הוא שבמסגרת הפשרה יעדיפו מייצגי הקבוצה את טובתם האישית 'וימכרו בזול' את עניינם של חבריה".

[6] ס' 19-18 לחוק.

[7] ס' 1 לחוק מונה את תכליותיו, כאשר התכליות הנוספות להרתעה וסעד הן "מימוש זכות הגישה לבית המשפט" ו"ניהול יעיל... של תביעות".

[8] ס' 1(3) לחוק.

[9] ס' 1(2) לחוק.

[10] לסקירה של פתרון התרומות והביקורות עליו ראו בשי לביא "גלגל המזל: כיצד לחלק את קופת הפיצוי בתובענות ייצוגיות?" עיוני משפט מ 321, 350-343 (2017).

[11] ס' 20(ג)(2) לחוק.

[12] ס' 27א(ב) לחוק.

[13] ס' 20(ג)(2) לחוק.

[14] משרד המשפטים דו"ח הצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 39 (2023).

[15] ראו דברי ההסבר לס' 13(2) להצעת החוק, שעניינו תיקון ס' 20 בחוק הקיים: "על אף האמור [בחוק הקיים] אם מצא בית המשפט כי פיצוי כספי... אינו מעשי... יורה על מתן סעד כספי... שיועבר אל הקרן לחלוקת סעד לפי סעיף 27א... כלומר, במקרים אלו... לא תהיה עוד אפשרות להעניק פיצוי בעין אלא רק פיצוי כספי לקרן". הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 16), התשפ"ד-2024, ה"ח הממשלה 1785.