top of page

פרסום סמוי – הזדמנות צרכנית מפוספסת? דיון בראי ת"צ 36284-11-21 מאולוד בלאן נ' גאבר מדיה

נייר זה עוסק במגמה המתפתחת בתחום התובענות הייצוגיות ועיקרה אסדרה דה-פקטו של גבולות הגילוי הנאות בפרסומים מסחריים בעיתונות, ובוחן אותה לאור מטרות חוק תובענות ייצוגיות וחוק הגנת הצרכן.  לעמדתי ההסדר שנקבע לא מקדם את מטרות החוקים שלהלן, ולכן אציע הכוונה עתידית בנושא.


בעניין ג'אבר מדיה, אישר בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט עוז ניר נאוי) שני הסדרי הסתלקות מתוגמלת  בבקשות לאישור תובענה ייצוגית כנגד מספר כלי תקשורת הפועלים בחברה הערבית, אשר פרסמו לכאורה כתבות ללא גילוי נאות מספק (לדוגמה, ציון המילה "Sponsored" בכתב קטן ודהוי).[2] המבקשים טענו לנזקים בשל עילות ההטעיה וההטעיה בפרסומת מכוח החוק להגנת הצרכן,[3] והסכימו להסתלק (טרם אישור התובענה כייצוגית) תמורת הקצאת 200,000 ש"ח בשטחי פרסום לעמותות חברתיות חינוכיות לילדים ופרסום 3 כתבות להעלאת מודעות לפרסום סמוי, לרבות שכר טרחה בסך 50,000 ש"ח. בנוסף לכך סוכמו קווים להסדרה עתידית וגילוי נאות שהתבססו על מתווה עטייה, אשר לגביו אפרט להלן.[4] 

עניין עטייה עסק בבקשה לאישור תובענה ייצוגית בשל פרסום סמוי באתר .Ynet[5] טרם אישור התובענה כייצוגית, אישר בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט חאלד כבוב) פשרה שכללה הסדרה עתידית.[6] אל הפשרה התנגד היועץ המשפטי לממשלה, בעיקר בשל הקביעה ולפיה הגילוי הנאות ייעשה באמצעות המונח "בשיתוף + [שם הגורם המסחרי]", ולא באמצעות המונח "פרסומת + [שם הגורם המסחרי]",[7] וזאת על אף מחקר צרכני מטעם הרשות להגנת הצרכן, אשר הוכיח כי "פרסומת" הוא המונח יעיל ביותר לזיהוי פרסומת.[8] בנוסף, הפשרה כללה תשלום לקרן לניהול ולחלוקת כספים בסך מיליון ש"ח (להלן: הקרן), ומימון קמפיין תקשורתי לחינוך הציבור ביחס לשיווק באינטרנט בסך מיליון ש"ח, כמו גם שכר טרחה בסך מאתיים וחמישים אלף ש"ח.[9] 

עניין ג'אבר מדיה ממחיש את השפעת מתווה עטייה, שהפך דה-פקטו לפסק הדין המנחה את השוק כולו, וזאת על אף שאין מדובר בהלכה מפי בית המשפט העליון. הוא אינו המקרה היחיד – נוסחת "בשיתוף + [שם הגורם המסחרי]" שוכפלה והיוותה בסיס להסדרים נוספים, לעיתים אף ללא פיצוי שניתן לקרן (או פיצוי נמוך בהרבה): בקרב אתרי חדשות ארציים,[10] בעיתונות המודפסת[11] ואף ברשתות חברתיות כגון "טיק טוק".[12] בחלק מהמקרים הועתק גם סעד "הקמפיין התקשורתי" מטעם גוף התקשורת המשיב.[13] ניכרת מגמה ברורה של אסדרה דה-פקטו של התחום. אם כך, נכון לשאול האם מתווה זה ראוי לאור מטרות חוק תובענות ייצוגיות וחוק הגנת הצרכן?

לשם קיום דיון בעניין ג'אבר מדיה, יש להבין תחילה את רציונל עניין עטייה, שהרי הוא מבוסס עליו. הפשרה אושרה כיוון שהמחוקק טרם התווה חובות גילוי נאות מובהקות על אף שניתנה לו הסמכות לכך בחוק,[14] ולאור ערך ההסדרה העתידית בנושא – אשר לשיטת בית המשפט הייתה רכיב מועיל יותר בסוגייה זו מאשר הפיצוי.[15] ניתן לומר כי הנחות אלו מתיישבות עם הגישה הפונקציונאלית לתובענות הייצוגיות, המתעדפת את מטרת ההרתעה בחוק.[16] זאת, לאור קידום אכיפת הדין הראוי – גם כשאינו ברור לגמרי – כמו גם בשל מתן תמריץ לנתבעות לציית לחוק כאן ועכשיו באופן שמגן על נפגעים עתידיים, במקום לאחר הליך משפטי ארוך.[17] כמו כן, אפשר לטעון שתיעדוף ההסדרה העתידית מתבקש אף יותר לאור החשיבות בשלילת רווחים עתידיים של המפרות, שכן חברות צפויות להמשיך ולעשות בכך שימוש[18] (ובעצם לשלם לגופי התקשורת באופן שמיטיב עמן כלכלית).[19] לכך מצטרף גם הקושי בפיצוי הקבוצה, שהרי כל קורא יכול היה להיחשף לפרסומי העיתון – כלומר, קל להשיג הרתעה במקרה דנן יותר מאשר פיצוי נאות. הצדקה זו מקבלת משנה תוקף אם נניח שהנזק לכל נתבע קטן יחסית לעלויות איתורו באופן שלא מצדיק הסדר אחר,[20] ואולם, ניתן להניח כי הטלת פיצויים שיעברו לקרן יכולה לספק מענה חלקי לקושי זה, שכן יהיה ניתן לסייע לקבוצה, גם אם באופן בלתי ישיר, דרך תמיכה במטרות חברתיות שישרתו אותה. בכל מקרה, ברי כי התעקשות על השימוש במונח "פרסומת + [שם הגורם המסחרי]" היה ממוטט ככל הנראה את ההסתלקויות ומוביל להמשך ההליך, באופן שטומן בחובו תוצאה שלילית פוטנציאלית עבור הקבוצה במידה וההליך המשפטי יסתיים בהפסדה או באי-הסדרה עתידית מספקת דיה (שהרי יש לזכור שהפשרה נערכה בטרם אישור התובענה הייצוגית).

ועם זאת, מבט ביקורתי חושף לדידי שהפיצויים נכשלים בקידום מטרות החוק. קשה לראות כיצד חברי הקבוצה זוכים לסעד אישי הולם,[21] וזאת בניגוד לתפיסת הגישה המסורתית:[22] ההטבה המרכזית מסתכמת בפרסום עמותות שאינן קשורות לקבוצה כהוא זה (ואף ניתן לטעון כי מדובר, מעשית, בהפרת האיסור למתן תרומות במסגרת הדין), ומנפחת את קופת הפיצוי מבלי שברור שוויה הממשי, שכן מדובר בסעד בעין.[23] יש לזכור כי גם עצם העובדה שמדובר בהסתלקות לא מקל בהשפעה העתידית על הסעד שיוכלו לקבל חברי הקבוצה, שהרי גם אם יחליטו להגיש תובענה ייצוגית נוספת, הסתלקות כשלעצמה מערימה קשיים מעשיים על כך ועלולה לחסום אותם, על אף שאינה מעשה בית-דין.[24] דווקא העברת פיצויים לקרן, אפיק שהותיר המחוקק בדיוק למקרים מסוג אלו, נראית כפתרון הברור, הקל והזול ביותר ליישום: לא רק שהדבר מרפא כאמור במידה מסוימת את פגיעת העבר, וזאת באמצעות קידום מטרות חברתיות שמשרתות את הקבוצה, אלא גם שאמצעי זה מסייע בהרבה בחיזוק ההרתעה ממקרים אלו, שכן מדובר בסעד כספי אוטומטי.[25] ניכר שפתרון זה, שאף נמצא בהלימה עם רצון המחוקק, הוא המקדם באופן אופטימלי את מטרות החוק. משכך, כלל לא ברור מדוע אפשרות זו נדחקת הצידה, או למצער מצטמצמת, בעבור הותרת סעדים עצמיים וסמי-פרסומיים דוגמת "קמפיינים תקשורתיים" או הקצאת שטחי פרסום – פתרונות עקומים למדי בעלי ערך הרתעתי וסעדי נמוך בהרבה, וזאת לעומת דרך המלך שהותוותה זה מכבר על ידי המחוקק.

יתרה מכך, גם האופן בו תבוצע ההסדרה העתידית אינו חף מקשיים. אני סבור, כדברי בית המשפט בעניין עטייה, כי היא חשובה מהפיצוי לאור הסכנות המשמעותיות בפרסום הסמוי, עליהן כבר עמדו הספרות[26] ובית המשפט העליון.[27] עם זאת, הסדרה זו צריכה גם להתכתב עם מטרות חוק הגנת הצרכן, אשר נועד בין השאר למסור את מלוא המידע לצרכן לצורך קבלת החלטה מושכלת[28] ולהגן עליו ממעשי מרמה והטעיה.[29] משכך, מטרות אלו משתלבות עם מטרת אכיפת הדין בחוק תובענות ייצוגיות ודורשות למעשה לאמץ מתווה איכותי יותר מהקיים.

אם כן, היה ראוי מצד בית המשפט לדרוש את חובת הפרסום המיטיבה ביותר עם הצרכנים והקבוצה (קרי, "פרסומת + [שם הגורם המסחרי]"). בענייננו, אין חשש להרתעת יתר כיוון שאין כל אינטרס נגדי ראוי – רצון לגיטימי לרווח לא מצדיק שימוש בהטעיה, ואין כל אפקט מצנן על חופש הביטוי שכן לא הוטל כל איסור על הפרסום עצמו, אלא על הסתרתו מהציבור באופן מטעה. אדרבא, אף אם המשיבות בעניין ג'אבר מדיה היו מנצחות, בית המשפט היה יכול לקבוע כי לא הפרו את החוק, ובמקביל להתוות קווים ראויים לגילוי נאות בעתיד. חיזוק ההסדרה העתידית על חשבון איכות (או היתכנות) הפיצוי לקבוצה מתכתב עם היגיון מתווה עטייה, שראה בהסדרה כמרכיב המשמעותי ביותר בסוגייה זו.

לסיכום, לטעמי מתווה עטייה אינו מקדם את מטרות החוקים לעיל, והדבר מתבטא בעניין ג'אבר מדיה. הפיצויים אינם מרתיעים או מסייעים לקבוצה; הקרן, המהווה את הכלי השימושי ביותר לקידום מטרת החוק במקרים מסוג אלו, נזנחה לטובת סעדים עקומים בעלי ערך עמום; ההסדרה העתידית אינה משרתת את הקבוצה ואת הצרכנים, ומאפשרת לכלי תקשורת ולעסקים להמשיך בהטעיית הציבור. כולי תקווה שבעתיד ישקלו לשפר מתווה זה.


[2] פס' 34-38, 48-53, 56, 76-80, 86-90, 92, 94-96, 97-103 לבקשת האישור בעניין ג'אבר מדיה (נבו 16.11.21).

[3] ס' 2(א), 2(ג) ו-7(ג)(2) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981.

[5] שם, בפס' 2 ו-10-11 לפסק דינו של השופט כבוב.

[6] שם, בפס' 4 לפסק דינו של השופט כבוב.

[7] שם, בפס' 85 לפסק דינו של השופט כבוב.

[8] שם, בפס' 43 לפסק דינו של השופט כבוב.

[10] ת"צ (תל אביב-יפו) 53434-05-20 בוסקילא נ' הוצאת עיתון ישראל היום בע"מ (נבו 13.4.22) (להלן: עניין ישראל היום); ת"צ (מחוזי ת"א) 26730-04-18 לוי נ' הוצאת עתון הארץ בע"מ (31.12.23), בשים לב לכך שמדובר בהליך פשרה תלוי ועומד (להלן: עניין הארץ).

[13] עניין ג'אבר מדיה, לעיל ה"ש 1; עניין ישראל היום ועניין הארץ, לעיל ה"ש 10.

[14] ס' 7(ג)(4) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; עניין עטייה, לעיל ה"ש 4, בפס' 88-89 ו-91 לפסק דינו של השופט כבוב.

[15] עניין עטייה, לעיל ה"ש 4, בפס' 104 לפסק דינו של השופט כבוב.

[19] איתמר ב"ז "מדובר ביצור כלאיים" העין השביעית (9.9.2015) https://www.the7eye.org.il/173764.

[20] לביא, לעיל ה"ש 16, בעמ' 334.

[21] ס' 1(2) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006.

[22] לביא, לעיל ה"ש 16, בעמ' 327.

[24] קלמנט "פשרה והסתלקות", לעיל ה"ש 17, בעמ' 66 ו-70-72.

[25] קלמנט "הסדר פשרה בתובענה ייצוגית", לעיל ה"ש 23, בעמ' 7-10.

[26] שוורץ אלטשולר וצ'סלר, לעיל ה"ש 18, בעמ' 35-40 ו-46-47.

[28] רע"א 3429/13 רז נ' גוליבר תיירות בע''מ (נבו 13.4.14), פס' 14 לפסק דינה של השופטת ארבל.

[29] ע"א 3613/97 אזוב נ' עיריית ירושלים (נבו 10.2.2022), פס' 12 לפסק דינו של השופט ריבלין.

12 צפיות0 תגובות

Comments


bottom of page