הפסיקה מראה התפתחות משמעותית בתובענות ייצוגיות בגין הפליה. דומה כי האתגר בתחום זה היום הוא בכימות הנזק שנגרם וקביעת סכום הפיצוי הראוי
לאחרונה ניתנה החלטת ביהמ"ש המחוזי מרכז בעניין אברוקין, המקבלת בקשה לאישור שהוגשה נגד קדישא פ"ת שעניינה בקבורה של נפטרים יהודים יוצאי ברית המועצות בחלקות נפרדות המיועדות ליוצאי ברית המועצות בלבד.[1] ביהמ"ש קבע כי הקבורה בחלקות נפרדות, נעשתה באופן אוטומטי, מתוך גישה פטרונית וסטריאוטיפית כלפי יוצאי ברית המועצות, מבלי להתחקות אחר עמדתו של הנפטר או בני משפחתו בשאלת מיקום הקבורה. נקבע כי התנהלות קדישא מהווה הפליה אסורה מחמת מוצא בניגוד לחוק איסור הפליה.[2]
החלטה זו מצטרפת לשורה של החלטות ופסקי דין שניתנו בשנים האחרונות בתובענות ייצוגיות שהוגשו בגין הפליה. מסקירת הפסיקה עולה כי קיימת התפתחות משמעותית בשימוש בהליכים ייצוגיים בעילה זו, באישור תובענות כייצוגיות ובמתן קביעות משמעותיות מצד בתי המשפט - הן בגנות המדיניות המפלה והן בפיתוח העילה המשפטית. לצד זאת, ניתנו החלטות הדוחות בקשות לאישור ומגבילות את האפשרות לעשות שימוש בכלי הייצוגי במקרים מסוימים, למשל מחמת העדר תשתית ראייתית מספקת. דומה כי האתגר המשמעותי ביותר בתחום זה היום הוא בכימות הנזק שנגרם לחברי הקבוצה שהופלתה וקביעת סכום הפיצוי הראוי.
הישגים בתובענות ייצוגיות בגין הפליה
בין ההחלטות המשמעותיות שניתנו לאורך השנים ניתן למנות את עניין קולך,[3] תובענה ייצוגית שהתקבלה נגד תחנת הרדיו החרדית "קול ברמה" שכעניין שבמדיניות מנעה מנשים להישמע בשידורי התחנה. ביהמ"ש העליון, בהחלטה הדוחה בר"ע שהוגשה על החלטת האישור,[4] עמד על התופעה הקשה של הדרת נשים ודחיקתן מהמרחב הציבורי, ועל יתרונותיו של ההליך הייצוגי במקרים אלה. עוד נקבע כי תכליתו של חוק איסור הפליה מחייב דחיית פרשנות שמשמעותה הותרת הפליה על כנה, מגמה שחזרה גם בהחלטה בעניין אברוקין. פסק דין משמעותי נוסף קיבל את התובענה הייצוגית בעניין מירב,[5] וקבע כי מדיניות חברת הביטוח שגבתה 80 ש"ח עבור שירות החלפת גלגל מגברים, בעוד שלנשים השירות ניתן בחינם, היוותה הפליה אסורה מחמת מין. ביהמ"ש דחה את הטענה לפיה הבדלים בין המינים מצדיקים מתן יחס שונה וקבע כי הטענה מנציחה סטיגמות וסטריאוטיפים פוגעניים ומשדרת מסר לפיו נשים אינן מסוגלות או צריכות לבצע עבודות "גבריות".
לאחרונה ניתנה החלטה נוספת של ביהמ"ש המחוזי בת"א בעניין איזובר,[6] שקיבלה בקשה לאישור שעניינה בהגבלת כניסתם של סועדים מתחת לגיל 25 למסעדת סוהו בראשון לציון. ביהמ"ש קבע כי אף אם הפליה על רקע גיל נחזית להראות פחות פוגענית, למשל מאחר שאדם שלא נהנה משירות בגיל צעיר יוכל להנות ממנו בחלוף השנים, עדיין מדובר בהפליה אסורה על פי חוק. נקבע כי המשיבה רשאית ליצור אופי 'בוגר' למקום שישפיע על ציבור המבקרים בו, אולם היא מנועה מלאסור כניסתם של בני קבוצת גיל מסוימת ללא טעם של ממש.[7] בעניין לניאדו,[8] ביהמ"ש המחוזי מרכז אישר את התובענה כייצוגית וקבע כי מדיניות בית החולים שלא לאפשר טיפולי פוריות לנשים שאינן נשואות, מהווה הפליה אסורה בניגוד לחוק. החלטה משמעותית נוספת ניתנה בעניין בכר,[9] שם ביהמ"ש המחוזי בת"א, במסגרת החלטה המאשרת הסדר פשרה, קבע כי קביעת גיל שונה לנשים ולגברים בכניסה למקומות בילוי ותמחור שונה של דמי כניסה מהווים הפליה פסולה בניגוד לחוק.
דחיית בקשות לאישור שהוגשו בגין הפליה
לצד ההישגים הקיימים בתובענות ייצוגיות שאושרו והתקבלו בעילה של איסור הפליה, בשנים האחרונות ניתנו מספר פסקי דין שדחו בקשות בגין עילה זו, בין היתר, מחמת העדר תשתית ראייתית מספקת שתוכיח את המדיניות המפלה. כך למשל, בעניין שופרסל[10] ביהמ"ש המחוזי בחיפה דחה בקשת אישור שהוגשה בטענה להפליה במתן שירותי משלוחים לישובים ערביים. ביהמ"ש קבע, בין היתר, כי לא הוכח שהמשיבה נמנעת ממתן שירותים ליישובים מסויימים בשל השתייכותם הלאומית של תושבי היישוב וכי לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לקיומה של קבוצה. ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה לאור המלצת ביהמ"ש העליון ובהסכמת המבקשים.[11] ביהמ"ש המחוזי בירושלים בעניין
אבו פריח,[12] דחה בקשת אישור שהוגשה בטענה להפליה בנגישות לשירותים בנקאיים עקב היקף סניפי בנקים בישובים ערביים. נקבע כי בהעדר חוות דעת או ניתוח סטטיסטי, הטענה להפליה לא הוכחה. ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה אף הוא בהמלצת ביהמ"ש העליון.[13]
במקרים אחרים, ההתנהלות המפלה נמשכה תקופה מוגבלת או הסתיימה שלא בעקבות התובענה הייצוגית, כך שנקבע כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לפי סעיף 8(א)(2) לחוק.[14] כך למשל בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בירושלים בעניין איקאה,[15] שניתן לאחרונה ודחה בקשת אישור שהוגשה בטענה כי פרסום קטלוג איקאה שיועד לציבור החרדי וכלל תמונות של גברים בלבד, מהווה הפליה. ביהמ"ש קבע כי בפרסום האמור ישנה הדרת נשים מקוממת המעבירה מסר שלילי לגבי מעמדן של נשים. יחד עם זאת, נקבע כי הואיל ואיקאה הכירה בטעותה, פרסמה התנצלות פומבית מספר ימים לאחר הפרסום ואספה פרסומים שטרם חולקו, אין בסיס מספק לקיומן של שאלות משותפות והתובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת. יצוין כי בסיס משמעותי נוסף לפסק הדין הייתה הקביעה כי הפרסום האמור אינו מהווה "מוצר" או "שירות" כהגדרתם בחוק איסור הפליה, וכי אין מדובר במודעה מפלה לפי סעיף 4 לחוק זה. עוד לאחרונה, ניתן פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בנצרת בעניין עירית עפולה,[16] בקשה לאישור שהוגשה בטענה כי העירייה סגרה את הכניסה לפארק העירוני בפני מי שאינם תושבי העיר במטרה למנוע כניסת ערבים. הואיל וההחלטה האוסרת את הכניסה בוטלה בהסכמה בעתירה מנהלית, ביהמ"ש קבע כי הסעד העיקרי שהתבקש בבקשה לאישור כבר מוצה לפני הגשתה. כמו כן, הואיל והיקף ההפרה היה מצומצם והפארק היה סגור למשך ימים אחדים נקבע כי אין תועלת בהמשך ניהול ההליך.[17]
מסקירת הפסיקה עולה החשיבות ביצירת תשתית ראייתית משמעותית לצורך הוכחת המדיניות המפלה כבר בשלב בקשת האישור. השימוש בראיות סטטיסטיות מאפשר לתובעים להוכיח מדיניות מפלה על פני מקרה נקודתי וכן מאפשר להוכיח קיומה של קבוצה. הפליה שנמשכת לאורך תקופה ואינה בגדר מקרה חד פעמי, הינה משתנה חשוב לצורך ביסוס תנאי היעילה וההוגנת. כמו כן, הגדרה ברורה של הקבוצה המיוצגת והשאלות המשותפות, תיחומה בגבולות גיאוגרפיים או עניינים, יכולה לסייע לביהמ"ש לזהות את הקבוצה המופלית.
שאלת כימות הנזק והפיצוי הראוי בגין הפליה
דומה כי האתגר הבא בתחום זה הוא כימות הנזק שנגרם בגין המדיניות המפלה וקביעת סכום הפיצוי הראוי. עיקר הנזק שנגרם במקרים של הפליה, הוא נזק נפשי שאינו ממוני מסוג השפלה, עלבון ופגיעה בכבודם של המופלים. נזקים אלו קשים להערכה בכל תביעה, בהעדר קריטריונים ברורים לכימותם. בתובענה ייצוגית הקושי מתעצם הואיל וביהמ"ש אינו יכול להתרשם מכל אחד מחברי הקבוצה באופן אישי כדי להעריך את הנזק שנגרם לו. בהעדר אפשרות למתן סעד של פיצוי סטטוטרי לפי סעיף 5(ב) לחוק איסור הפליה - וזאת לאור הוראות סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות - בתי משפט נדרשים לפתח את הדין בשאלת שיעור הנזק הלא ממוני בגין הפליה והפיצוי בגינו. עד כה, ניתוח כאמור נעשה בשני פסקי דין שצוינו לעיל, בעניין קולך ובעניין מירב.
בעניין מירב, בו נדונה הפליה מחמת מין בפוליסות ביטוח לרכב, ביהמ"ש קבע כי ניתן להעריך את הנזק הלא ממוני על דרך האומדנה, באמצעות שלושה שיקולים: עוצמת הפגיעה בעקרון השוויון – הן ברמה האישית והן ברמה החברתית, היקף הפרקטיקה המפלה ושיקולי אשם. ביהמ"ש קבע כי באותו עניין עיקר הפגיעה בשוויון היא במישור החברתי, וגם אם הפגיעה אינה בחומרה הגבוהה ביותר, היא בעלת עוצמה משמעותית. מבחינת היקף הפרקטיקה המפלה נקבע כי הואיל והנתבעת היא אחת מחברות הביטוח הגדולות ביותר, מדובר בפרקטיקה נפוצה מאד, הגם שמדובר בהסדר שולי יחסית לפוליסת הביטוח שלא זכה לתהודה רבה. לעניין האשם נקבע כי ההפליה אמנם נעשתה במודע ואולם לא מתוך כוונה לגרום לפגיעה. במכלול השיקולים סכום הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני הועמד על מיליון ש"ח, והועבר לקרן לטובת שימושים המקדמים שוויון מגדרי בישראל והעצמת נשים.[18]
בפסק הדין המקבל את התובענה הייצוגית בעניין קולך, שני הצדדים להליך הביאו לעניין הנזק עדויות של חברות קבוצה שנפגעו או שלא נפגעו ממדיניות תחנת הרדיו. ביהמ"ש קבע כי לא ניתן לתת משקל של ממש לעדויות אלה (על אף שמצא שהן כנות ואותנטיות) והוסיף שאינן יכולות ללמד על הנזק שנגרם לכלל חברות הקבוצה. תחת זאת, ביהמ"ש הסתמך על סקר סטטיסטי שלימד כי לפחות 20% מכלל מאזינות התחנה נפגעו במידה רבה או רבה מאד ממדיניות אי השמעת נשים. בהתאם לחוות דעת שהוגשה מטעם התובעת המייצגת, נטען כי סכום הפיצוי לכל חברת קבוצה עומד על 15,000 ש"ח. עם זאת, התובעת טענה שסכום זה אינו סביר או מעשי ועל כן העמידה אותו על סכום של 150-300 ש"ח לחברת קבוצה.[19] ביהמ"ש הכפיל סכום זה במספר חברות הקבוצה (40,000) והעמיד את סכום הפיצוי הכולל על 10 מיליון ש"ח ויותר. עם זאת, נוכח יכולתה הכלכלית של הנתבעת ולאור סעיף 20(ד)(2) לחוק, סכום הפיצוי הופחת למיליון ש"ח והועבר לקרן, לטובת תכניות להעצמת נשים מסורתיות, דתיות וחרדיות.[20]
פסקי הדין בעניין קולך ומירב מציגים שתי אפשרויות שונות להערכת הנזק הלא ממוני שנגרם כתוצאה מהפרקטיקה המפלה – האחת מ'למטה' – אומדן הנזק הפרטני שנגרם לכל חברת קבוצה והכפלתו במספר חברות הקבוצה כפי שנעשה בעניין קולך, והשנייה 'מלמעלה' – חישוב הנזק החברתי הכולל שנגרם לקבוצה או לציבור כתוצאה מההתנהלות המפלה כפי שנעשה בעניין מירב. ייתכן שניתן להסביר את השוני בהבדלי הגישות בין בתי המשפט לאור חומרת הפגיעה האישית שנגרמה לחברות הקבוצה בשני המקרים. בעניין קולך ביהמ"ש התרשם מן הפגיעה אישית הממשית שנגרמה לחברות הקבוצה ולכן ביקש לאמוד את הנזק האישי שנגרם. לעומת זאת, בעניין מירב דומה כי הנזק האישי היה קטן ועיקר הפגיעה הייתה במישור החברתי. בעניין זה יצויין כי ככל שביהמ"ש מבצע חישוב 'מלמעלה' יש להימנע מלחלקו במספר חברות הקבוצה כדי להגיע לנזק האישי שנגרם. בעניין מירב ביהמ"ש העיר כי סכום הפיצוי הכולל שהועמד על מיליון ש"ח, מייצג בקירוב שקל אחד לחוזה ביטוח. הערה זו יוצרת רושם מוטעה לגבי הנזק הפרטני שאכן נגרם, לגביו לא התקיים דיון.
מסקירת הפסיקה עולה כי קיימת התפתחות משמעותית בשימוש בכלי הייצוגי במקרים של הפליה, וכי האתגר שעומד היום בפני בתי המשפט הוא הערכת הנזק וקביעת סכום הפיצוי הראוי. יש לקוות כי תובענות ייצוגיות ראויות נוספות יוגשו בתחום זה, ומעבר למאבק החשוב בתופעות פסולות של הפליה ומתן פיצוי לנפגעים, יתרמו לפיתוח הדין בעילת ההפליה ובשאלת הנזק וייצרו וודאות גדולה יותר בתביעות עתידיות.
[1] ת"צ (מחוזי מר') 40693-11-16 אברוקין נ' חברת קדישא (גחש"א) פתח תקווה (24.6.2021). התובעים בבקשה מיוצגים על ידי הקליניקה לתובענות ייצוגיות באוניברסיטת תל אביב ומשרד גיל רון קינן ושות' (להלן: עניין אברוקין). בעניין
אברוקין, ביהמ"ש דחה את הטענה כי המטרה בחלקות הנפרדות הייתה לאפשר ליוצאי ברית המועצות להציג את תמונת הנפטר על גבי המצבות חרף האיסור ההלכתי על כך. כמו כן, נדחתה טענת קדישא לשוני רלוונטי לפי סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה. ביהמ"ש קבע כי קדישא הייתה יכולה להקפיד על האיסור ההלכתי בכלים אחרים שאינם מפלים, כדוגמת המדיניות החדשה שהצהירה עליה במסגרתה משפחות הנפטרים ישאלו אם הם מעוניינים שיקירהם יקברו בחלקה ייעודית בה מתאפשרת הצגת תמונות. עוד במסגרת ההחלטה נקבע כי קיימת אפשרות סבירה כי שאלת אחריותם של מנהלי קדישא, משיבים מספר 3-2, תוכרע לטובת הקבוצה. [2] חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (להלן: חוק איסור הפליה). [3] ת"צ (מחוזי י-ם) 23955-08-12 קולך – פורם נשים דתיות נ' רדיו קול ברמה בע"מ (נבו 20.9.2018) (להלן: עניין קולך). [4] רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך – פורום נשים דתיות (נבו 9.12.2015). [5] ת"צ (מחוזי מר') 8214-05-14 רונן מירב נ' אי.די.איי חברה לביטוח בע"מ (נבו 30.8.2016) (להלן: עניין מירב). [6] ת"צ (מחוזי מר') 63471-12-17 שרגני נ' איזובר בתי קפה בע"מ (נבו 2.6.2021) (להלן: עניין איזובר). [7] וראו מספר בקשות לאישור שהוגשו בעילה דומה של הפליה על בסיס גיל והסתיימו בהסדר פשרה או בהסתלקות: ת"צ (מחוזי ת"א) 47849-05-15 אייר נ' אלבר ציי רכב (ר.צ.) בע"מ (נבו 16.1.2019); ת"צ (מחוזי מר') 11297-11-19 פונטוביץ נ' מלון שלום (אילת) בע"מ (נבו 28.6.2020); ת"א (מחוזי ת"א) 68949-10-18 פונטוביץ נ' מלונות קיסר פרמייר ישראל בע"מ (נבו 5.6.2019). [8] ת"צ (מחוזי מר') 13451-09-15 פלונית נ' בית חולים לניאדו (נבו 23.10.2017) (להלן: עניין לניאדו). [9] ת"צ (מחוזי ת"א) 26994-08-18 בכר נ' איי פאב בע"מ (נבו 13.1.2020). (להלן: עניין בכר). יצויין כי חרף הרטוריקה של פסק הדין והבחינה הרחבה של עילת ההפליה, הסדר הפשרה שאושר העניק סכום פיצוי של 70,000 ש"ח בלבד שהועבר לקרן לניהול ולחלוקת כספים שנפסקו כסעד לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: הקרן) למטרות של קידום שוויון מגדרי. [10] ת"צ (מחוזי חי') 39672-01-16 ואכים נ' שופרסל בע"מ (נבו 25.1.2018) (להלן: עניין שופרסל). [11] ע"א 2053/18 ואכים נ' שופרסל בע"מ (נבו 8.7.19). [12] ת"צ (מחוזי י-ם) 59462-01-16 עואר אבו פריח נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ (נבו 24.12.2017) (להלן: עניין אבו פריח). [13] ע"א 1187/18 אבו פריח נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ (נבו 11.12.2019). [14] חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק). [15] ת"צ (מחוזי י-ם) 65819-02-19 כצמן נ' ליבנה צפוני (נבו 30.5.2021) (להלן: עניין איקאה). [16] ת"צ (מחוזי נצ') 32648-07-19 מסאלחה נ' עיריית עפולה (נבו 23.5.21) (להלן: עניין עפולה). [17] גם בת"צ (מחוזי י-ם) 66238-06-16 נעה הרפז מירב נ' איסתא ישראל בע"מ (נבו 6.8.2019), בקשת אישור שהוגשה בטענה להפליה על בסיס גיל במחירי הטיסות, הבקשה נדחתה בהעדר תשתית עובדתית וראייתית לעילה הנטענת. [18] סכום נוסף של 100,000 ש"ח הועבר לקרן, בגין הנזק הממוני שנגרם לחברי הקבוצה שחויבו בתשלום בגין החלפת גלגל בתקופה הרלוונטית. [19] על פי חוות הדעת שהוגשה מטעם התובעת המייצגת, סכום זה תואם סכומים שנפסקו בתובענות ייצוגיות אחרות בגין נזקים שאינם ממוניים. [20] יצויין כי הצדדים הגישו ערעור וערעור שכנגד על פסק הדין המקבל את התובענה – ע"א 8025/18 קולך – פורום נשים דתיות נ' רדיו קול ברמה בע"מ (נבו 30.6.2019). בהמלצת ביהמ"ש העליון הצדדים משכו את הערעורים שהוגשו וביהמ"ש העליון הורה על מחיקתם, תוך שהוא מתערב במידה מסויימת בגובה שכר הטרחה והגמול שנפסקו, והעמיד את הגמול על 80,000 ש"ח (במקום 50,000 ש"ח) ואת שכר הטרחה על 250,000 ש"ח (במקום 150,000 ש"ח).