נייר העמדה עוסק בהשלכות קבלה חלקית של בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין על היחסים שבין התובע המייצג ובא כוחו לבין הקבוצה, בראי בעיית הנציג.
נייר עמדה זה סוקר החלטה שניתנה בבית המשפט העליון בעניין ניו ספורט,[1] אודות בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין עד למתן החלטה בערעור שהוגש על פסק הדין. בית המשפט קיבל באופן חלקי את הבקשה לעיכוב הביצוע בהסכמת המשיבים, כך שהקמת מנגנון הפיצוי והעברת לחברי הקבוצה עוכבו עד להכרעה בערעור, ואילו תשלום המקדמה על שכר הטרחה לעורך הדין והגמול לתובע המייצג לא עוכבו.[2] עוד נקבע בהחלטה שכלל לא נדרש לדון בעיכוב מנגנון הפיצוי לחברי הקבוצה מאחר שניתנה הסכמת התובע המייצג ובא כוחו לעיכוב זה, ולכן הדיון נסב סביב החיובים הכספיים הראשוניים שהוטלו על המבקשים.[3]
ברירת המחדל לפי תקנה 145(א) לתקנות סדר הדין האזרחי[4] הינה שהגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה עליה מערערים. בפסיקה נקבע, כי המבקש לסטות מכלל זה נדרש להוכיח שסיכויי הערעור להתקבל טובים ושמאזן הנוחות נוטה לטובתו. כלומר, עליו להוכיח שאם תדחה הבקשה והערעור יתקבל ייגרם לו נזק בלתי הפיך או שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. היחס בפסיקה לתנאים אלו הוא כמו ל"מקבילית כוחות", כאשר ניתן מעמד בכורה למאזן הנוחות.[5] ככלל, כאשר מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין המטיל חיוב כספי, נוטה ביהמ"ש לדחות את הבקשה בהנחה שלא מדובר בנזק בלתי הפיך.[6]
מנגד, בתובענות ייצוגיות הדיון בעיכוב ביצוע פסק דין מורכב יותר, וזאת לאור ריבוי המשתתפים בהליך, הצורך של בית המשפט לשמור על חברי הקבוצה, הסכומים הגבוהים הנדונים בתביעות והמשאבים הכרוכים בהקמת מנגנוני פיצוי לקבוצה. מאפיינים ייחודים אלו גורמים לקושי רב יותר בהשבת הפיצוי לאור האפשרות שהערעור יתקבל. לפיכך, בבואם לבחון בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין בתובענות ייצוגיות, בתי המשפט נדרשים לאזן בין שיעור הנזק שייגרם לקבוצה המיוצגת מעיכוב תשלום הפיצויים, לבין היכולת להשיב את הכספים מהקבוצה במקרה שהערעור יתקבל.[7] יצוין, שהמורכבות המצוינת לעיל רלוונטית רק לתשלום הפיצוי לחברי הקבוצה, ולא נוגעת לתשלום הגמול לתובע המייצג ובא כוחו. על הפער הנוצר כתוצאה מכך אדון בנייר עמדה זה, לרבות פתרונות אפשריים מהפסיקה והשיקולים שלתפיסתי צריכים לעמוד לנגד ביהמ"ש בבואו לבחון בקשות אלו. נייר עמדה זה יתייחס לעיכוב ביצוע פסקי דין בלבד, מבלי להידרש לשאלת עיכוב ביצוע של החלטה לאשר תובענה כייצוגית, שטרם הוכרעה בביהמ"ש.[8]
קבלה חלקית של עיכוב ביצוע פסק דין מתרחשת לרוב במצבים בהם ביהמ"ש עיכב את מתן הפיצוי לחברי הקבוצה עד להכרעה בערעור, אך לא עיכב את התשלום לתובע המייצג ולעורך הדין של הקבוצה.[9] במקרים אלו המבקשים עמדו בנטל ההוכחה לצורך דחיית מתן הפיצוי לקבוצה, אך לא הוכיחו כי נדרש לדחות גם את התשלום לתובע המייצג ובא כוחו. זאת, בין היתר, מאחר שמדובר בסכומים נמוכים משמעותית הניתנים להשבה אם הערעור יתקבל, וכן כי לא הוכיחו שייגרם לנתבעת נזק בלתי הפיך מתשלומם.[10] התנאים הנדרשים להוכחה על מנת לקבל עיכוב ביצוע של פסק דין באופן מובנה מפרידים בין התשלום לקבוצה לתשלום גמול ושכ"ט ולכן, לראייתי, ייתכן שאינם תואמים את המבנה הייחודי של התובענה הייצוגית.
לעיתים הבקשה הינה כללית ובאופן טבעי כוללת את שכר הטרחה והגמול, אך כפי שצוין ישנו קושי להוכיח את הצורך בדחיית תשלומים אלו ולכן הם אינם נדחים. במקרים אחרים, הבקשה כוללת מלכתחילה רק בקשה לעיכוב הפיצוי לחברי הקבוצה, ואינה מבקשת כלל לדחות את תשלום לתובע המייצג ולעורך הדין.[11] במצבים כאלו, ניתן להניח שלתובע המייצג ובא כוחו תמריץ פחות להתנגד לבקשה, מכיוון ששכרם לא נדון בה.
בעיית הנציג בתובענות ייצוגיות נדונה רבות בספרות ובדין. חוק תובענות ייצוגיות אף הקים מנגנונים אשר תפקידם לצמצמה ככל הניתן.[12] הדרך הנפוצה והאפקטיבית ביותר לצמצום בעיית הנציג העולה מהספרות ומהפסיקה הינה צמצום פערי האינטרסים בין התובע המייצג ובא כוחו לבין חברי הקבוצה ככל הניתן.[13] אחד מהאמצעים להגן על הקבוצה מפני בעיה זו טמון בתפקידו הייחודי של ביהמ"ש בהליך התובענה הייצוגית: להגן על האינטרסים של חברי הקבוצה.[14] אני סבורה שבקבלה חלקית של בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין, ביהמ"ש אינו ממלא את תפקידו זה בעודו מרחיב משמעותית את הפער באינטרסים בין הקבוצה לבין מייצגם, באופן שעשוי להחריף את בעיית הנציג.
בעייתיות נוספת בראי בעיית הנציג מצויה לתפיסתי בהצדקת ביהמ"ש בעניין ניו ספורט, לדחות את הפיצוי לחברי הקבוצה בין היתר מכיוון שניתנה הסכמת התובע המייצג ובא כוחו לכך.[15] מחד, מובן שהתובע המייצג ובא כוחו יעדיפו שהעיכוב לא יתקבל לאור הרצון להימנע מעלויות התדיינות נוספות, לשמור על תדמיתם החיובית והרמיזה הטמונה בכך שישנו סיכוי שהערעור יתקבל. מנגד, ככל שאלו מאמינים שאכן יש סיכוי סביר שהערעור יתקבל, עשויה להיווצר התלכדות אינטרסים בין הנתבעים לתובע ולעורך דינו, אשר יבקשו להימנע מעלויות התדיינות משפטית כאשר כלל המשתתפים יוצאים מרווחים, למעט הקבוצה. לכן לתפיסתי, שאלת ההסכמה של עורך הדין והתובע המייצג לבקשה לעיכוב הפיצוי לחברי הקבוצה יכולה שתלקח בחשבון, אך אינה צריכה להיות גורם מכריע על קבלת הבקשה מצד ביהמ"ש.
נעבור עתה לבחינת השיקולים להחלטה על עיכוב ביצועהתשלום לעורך הדין ולתובע המייצג: מחד, כפי שציין ביהמ"ש העליון,[16] לעורך הדין ולתובע המייצג הזכות לקבלת הגמול על עבודתם בניהול התובענה הייצוגית, בטרם קבלת החלטה בערעור, כפי שקובעת ברירת המחדל בתקנות סדר הדין האזרחי.[17] בנוסף, יש להם אינטרס בניהול מהיר ומיטבי של הערעור על מנת שיוכלו להמשיך להחזיק בכספם ושההחלטה בגינם לא תתהפך בערעור.[18] לצד זאת, עיכוב גורף של כל תשלום שכר הטרחה והגמול בעת הגשת ערעור יאריך את הליך התובענה הייצוגית המורכב ממילא ויקשה על המשיבים לקבל את התשלום על עבודתם. לפיכך, הוא עשוי לגרום לאפקט מצנן שירתיע תובעים מפני הגשת תביעות חזקות מתוך החשש שבכל ערעור יעוכב גם תשלומם. לבסוף, כפי שהוזכר לעיל, מכיוון שהדרישה לאישור עיכוב הביצוע הינה הוכחה של מאזן הנוחות, ניתן להניח שבמרבית המצבים הנתבעים לא יוכלו להוכיח שתשלום הגמול ושכר הטרחה יגרום לנזק בלתי הפיך ולכן לא יוכח שמאזן הנוחות נוטה לטובתם.
מנגד, הקשב של עורך הדין עשוי לפחות משמעותית לאחר קבלת שכרו וכך גם האינטרס לקדם בצורה יעילה את העיסוק בערעור. לחלופין, עשוי להיות לו תמריץ להגיע לפשרה בשלב בחינת הערעור שתפחית את הפיצוי לחברי הקבוצה, אך תשמר את הגמול ושכר הטרחה ותמנע ממנו עיסוק נוסף בתיק לאחר שכבר קיבל את שכרו. זאת, על בסיס ההנחה שבמידה והתקבלה הבקשה לערעור (בערעור ברשות), או בקשת עיכוב ביצוע הפיצוי, השופט האמין שישנו סיכוי ממשי שהערעור יתקבל, באופן שיתמרץ את עורך הדין לסגור עסקה שתשמור על שכרו. מובן שיש לעורך הדין ולתובע המייצג אינטרס לא להפסיד בערעור ולהחזיר את כספם, אולם בשלב זה האינטרס שלהם אינו בהכרח זהה לאינטרס של חברי הקבוצה, ועשוי להוביל לפגיעה בהם.
ביהמ"ש העליון עמד על הצורך באיזון בין השיקולים השונים בעניין מי אביבים, שם נפסק כי מאזן הנוחות נטה לטובת המבקשות באופן המצדיק את עיכוב ביצוע התשלום לחברי הקבוצה, אך לא את תשלום הגמול ושכר הטרחה.[19] בהחלטה, ביהמ"ש דן בבעיית הנציג בהקשר זה ובתפקידו של בית המשפט כמנגנון לשמירה על הקבוצה מפניה. עם זאת, נפסק שלאור התפקיד שמילא התובע בבית המשפט קמא, לצד תפקידו בהמשך ניהול התובענה, ניתן לשלם את הגמול ואת שכר הטרחה ללא דיחוי.[20] נראה שבעניין זה אומנם הכיר ביהמ"ש בניגוד האינטרסים שנוצר אך ביכר את התשלום, מתוך רצון לגמול לעורך הדין ולתובע המייצג על עבודתם. כאמור, אני סבורה שבהחלטה לשלם את מלוא השכר לפני הכרעה בערעור לצד החלטה לאשר את עיכוב תשלום לקבוצה גלומה האפשרות לפגיעה באינטרסים של חברי הקבוצה, עליהם אמון ביהמ"ש להגן.
הדרך הנפוצה ביותר להבנתי בה ביהמ"ש מתמודד עם האיזון הדרוש הינה עיכוב תשלום של חלק משכר עורך הדין והגמול לתובע המייצג. בדרך זו, ביהמ"ש מתגמל את אלו על עבודתם בתביעה ובמקביל מסייע בהתלכדות האינטרסים בינם לבין חברי הקבוצה ובהבטחת המשך ניהול מיטבי של התביעה.[21]
לסיכום, המנגנון הייחודי של התובענה הייצוגית ובעיית הנציג האופיינית לו מערימים קשיים אף בהליכים פרוצדורליים הנדמים כפשוטים. לתפיסתי, באישור בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין, על בית המשפט לאמץ פרקטיקה קבועה המאזנת בין מתן גמול לתובע המייצג ולבא כוחו על עבודתם בתביעה לבין השפעת התשלום על טובת הקבוצה והמשך ניהול התביעה. בראייתי, ניתן לעגן את השיטה ששופטים רבים אימצו כבר עתה, ולעכב חלק מתשלום הגמול ושכר הטרחה יחד עם הפיצוי לחברי הקבוצה.
[1] ע"א 2243/23 ניו ספורט ומרקטינג בע"מ נ' זילברג (נבו 16.4.2023) (להלן: עניין ניו ספורט). [2] שם, בפס' 7. [3] שם, בפס' 10-9. [4] תקנות סדר דין האזרחי, התשע"ט-2018. [5] עניין ניו ספורט, לעיל ה"ש 1, בפס' 8 והאסמכתאות שם; ע"א 2727/13 מכבי שירותי בריאות נ' שרה ישראלי, בפס' 12-11 (נבו 4.6.2013) (להלן: עניין מכבי). [6] שם, בפס' 12; עניין ניו ספורט, לעיל ה"ש 1, בפס' 8. [7] עניין מכבי, לעיל ה"ש 5, בפס' 13; ע"א 3308/22 היועצת המשפטית לממשלה נ' בנימין, פס' 9 (נבו 13.6.2022).; חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 654 (מהדורה שלישית 2012), (להלן: בן-נון וחבקין). [8] שם, בעמ' 654. [9] ע"א 154/21 סודות המזרח בע"מ נ' סבח, פס' 7 (נבו 11.4.2021); עע"מ 2748/15 מי אביבים 2010 בע"מ נ' ליבוביץ, פס' 12-11 (נבו 10.5.2015) (להלן: עניין מי אביבים); ע"א 7679/15 קרית ספר (דיור מודיעין) בע"מ נ' ארלבוים, פס' 8 (נבו 15.12.2015). [10] עניין מי אביבים, לעיל ה"ש 9, בפס' 12; ע"א 7141/13 קונקטיב גרופ בע"מ נ' דבוש, פס' י' (נבו 14.11.2013) (להלן: עניין קונקטיב); עניין ניו ספורט, לעיל ה"ש 1, בפס' 10. אולם, שם דובר בתשלום המקדמה בלבד. [11] שם. [12] בן-נון וחבקין, לעיל ה"ש 7, בעמ' 641-639; אביאל פלינט וחגי ויניצקי, תובענות ייצוגיות, 256-255 (2017); אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מ 777, 784-781 (התשע"א); הצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 דו"ח מסכם, בעמ' 35-34. [13] שם. [14] עניין מי אביבים, לעיל ה"ש 7, בפס' 12. [15] עניין ניו ספורט, לעיל ה"ש 1, בפס' 9. ראו גם ע"א 8511/19 מידע כנסים בע"מ נ' זיו גלסברג, פס' 3-2 (נבו 7.1.2020) (להלן: עניין מידע כנסים). [16] ע"א 1490/23 לוטונט מועדון חברים בע"מ נ' זילברג, פס' 9 (28.3.2023) (להלן: עניין לוטונט); ע"א 6663/21 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' טנה, פס' 8 (נבו 8.11.2021) (להלן: עניין כלל). [17] תקנה 145(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. [18] עע"מ 2748/15 מי אביבים 2010 בע"מ נ' ליבוביץ, פס' 44 (נבו 1.9.2019) [19] עניין מי אביבים, לעיל ה"ש 7, בפס' 12. [20] שם. [21] ע"א 7100/19 קימברלי-קלארק ישראל שיווק בע"מ נ' גד-מסטיי , בפס' 11 (נבו 2.12.2019); עניין לוטונט, לעיל ה"ש 18, בפס' 9; ע"א 7327/22 שירות פלוס מוצרי צריכה ביתיים בע"מ נ' כפיר, פס' 12 (נבו 4.12.2022); עניין כלל, לעיל ה"ש 18, בפס' 8; עניין קונקטיב, לעיל ה"ש 16, בפס' י; עניין מידע כנסים, לעיל ה"ש 20, בפס' 3.