בפסק הדין בעניין ת"צ 16038-10-21 ברק נ' Master Card International Inc, בית המשפט סילק על הסף תובענה ייצוגית תוך שהוא קבע, בין היתר, שהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדיון בתובענה. בהשראת פסק הדין, עוסקת הרשימה שלהלן בדוקטרינת "פורום לא נאות" בראי תובענות ייצוגיות.
ביהמ"ש המחוזי מרכז-לוד מפי השופט אבי סתיו דן בבקשת המשיבה, מאסטרקארד אינטרנשינל, לכפירה בסמכות בית המשפט ולקביעה כי ישראל היא פורום לא נאות.[1] בקשה זו הגיעה כתגובה לבקשת אישור תובענה הייצוגית שהגישו המבקשים, אשר הומצאה מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל.[2] בקשת האישור הוגשה בשם הלקוחות הישראלים שביצעו רכישות בשוק האירופי באמצעות כרטיס אשראי מאסטרקארד, בטענה שהמשיבה קבעה מודל של עמלות צולבות בעסקאות הנעשות בכרטיסי אשראי במדינות השוק האירופי באופן העולה כדי פגיעה בתחרות, ובכך הביאה לייקור מוצרים ושירותים שנרכשו באירופה על ידי חברי הקבוצה. מקום מושבה של המשיבה הוא בארצות הברית.
הניתוח שלהלן יתמקד בסוגיית "פורום לא נאות" בראי תובענות ייצוגיות. בפתח הדברים אציין, שחרף העובדה שתקנות סדר הדין האזרחי [3] שונו ונכנסו לתוקף תקנות חדשות,[4] בכל הקשור לפורום לא נאות, מדברי ההסבר ומלשון התקנות החדשות, ניתן ללמוד שההסדר שנקבע מותיר את ההסדר שחל בתקנות הקודמות על כנו, ללא שינוי מהותי והשינוי הוא פרוצדורלי גרידא.[5]
ההבדל העיקרי הוא שכיום, לפי תקנה 167 לתקנות סדר הדין האזרחי, בעל הדין ימציא כתב טענות מחוץ לתחום המדינה בצירוף תצהיר המבסס את עילת התביעה, מבלי הדרישה שהמצהיר יאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה, כפי שנדרש אז בתקנה 501(א) לתקנות הקודמות, כל עוד מתקיים לבעל הדין אחד מהתנאים המפורטים בסעיף 166 לתקנות סדר הדין האזרחי.
דוקטרינת "פורום לא נאות":
בפסיקה קיימים שלושה מבחנים להכרעה בסוגיית הפורום הנאות: המבחן הראשון הוא מבחן מירב הזיקות, במסגרתו בוחן ביהמ"ש, בהתחשב במכלול נסיבותיו של המקרה, לאיזה פורום משתייכות רוב הזיקות.[6] המבחן השני הוא מבחן אובייקטיבי הבודק את הציפיות הסבירות של הצדדים.[7] המבחן השלישי הוא מבחן השיקולים הציבוריים, שבדיקתו המרכזית היא סביב הפורום בעל העניין ה-"אמיתי" לדון בתובענה. דהיינו, הפורום הטבעי בעל הקשר המשמעותי והמהותי למחלוקת נשוא הדיון.[8] אציין כי קיימת חפיפה מסוימת בין מבחן מירב הזיקות לבין מבחן זה.[9] בעניין ברק, לאחר ניתוח שלושת המבחנים, קבע ביהמ"ש שהזיקה לפורום הישראלי כה קלושה עד כדי שיש לקבוע שמדובר בפורום לא נאות.[10]
ביהמ"ש קבע שהמבקש לעמוד בקשרים מסחריים עם גורמים ברחבי תבל, כדוגמת מאסטרקארד בעניינינו, חייב להשלים עם האפשרות שבאחד הימים ייתבע לדין בארץ אחרת, אשר עמן הוא מבקש לסחור.[11] מעבר לכך, בעניינינו המבקשים הם תובעים ישראלים, ובתי-המשפט הקשו על נתבעים אשר העלו טענת פורום בלתי נאות, כאשר בפניו ניצבו תובעים ישראלים, מתוך רצון להגן על התובע הישראלי ולהקל עליו, ובפרט כשמדובר בצרכן.[12] נראה שכמעט בכל המקרים שבהם ביהמ"ש ישראלי אכן נענה לבקשת הנתבע הזר, המבוססת על פורום לא נאות, שלא להיזקק להתדיינות למרות קיום סמכות בינלאומית, התובע לא היה ישראלי.[13] בעניין ברק, ביהמ"ש לא מייחס לכך משקל תוך שהוא קובע שמדובר בזיקה חלשה.[14]
פסילת הפורום הלא נאות, כאשר בעניין ברק מדובר בפורום המקומי הישראלי, אינה מופעלת כדבר שבשגרה, אלא רק במקרים שבהם קיימת נחיתות משמעותית של פורום הדיון בהתייחס לפורום האלטרנטיבי.[15] בהקשר זה אציין, כי בפסיקה כיום מסתמנת מגמה של הגברת נטל זה וצמצום ההיענות לטענת "פורום לא נאות".[16] רציונל זה מבוסס על ההתפתחויות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה בעולם המודרני אשר הקלו על קשיי המרחק והפכו את העולם ל"כפר אחד גדול".[17] בפסיקות עוקבות בתי המשפט חזרו על ההלכה וקבעו שהמציאות המודרנית מחייבת ייחוס משקל נמוך יותר למבחן מירב הזיקות.[18]
מעבר לנטייה שלא לקבל את טענת פורום לא נאות, תנאי הכרחי להחלת הדוקטרינה הינו כי ההתדיינות בפורום הזר הרלוונטי הינה אפשרית. נדרש שהתובע יוכל לנהל את התביעה בפורום הזר רלוונטי מבלי מניעה מעשית/חוקית לכך או כל טענה מכרסמת אחרת מצד הטוען לפורום לא נאות, שתוביל לאי-קבלת התביעה בפורום האחר.[19] זאת בהנחה שהמבקשים בתובענה הייצוגית לא פעלו באופן בלתי סביר שגרם לסגירת הדלתות בפורום הזר.[20] במידה וקיימות טענות כאלה, אז מן הראוי להתנות את סילוק התביעה בפורום המקומי, בהתחייבות מוחלטת ובלתי מותנית של המשיבה שלא להעלות בפורום הזר טענה שמסלקת את התביעה על הסף.[21] במילים אחרות, אין לאפשר למשיבה לאחוז את החבל בשני קצותיו.[22] לכן, גם במצבים בהם שלושת המבחנים מצביעים על כך שהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענה, כמסקנת ביהמ"ש בעניינינו, ייטה הוא לדון בה בכל זאת, אם מצא שהיא לא תוכל להתברר בפורום הנאות.[23] עם זאת אין לשכוח שההנחה ונקודת המוצא היא שלביהמ"ש בישראל קנויה סמכות לדון בעניין.[24]
דוקטרינת "פורום לא נאות" ומטרות חוק התובענות הייצוגיות:[25]
בדיני התחרות (כדוגמת עניין ברק), קיימת חשיבות רבה לאכיפה האזרחית באמצעות הגשת תובענה ייצוגית, זאת לאור פערי המידע והכוחות שבין הצרכן הבודד לבין הספק או היצרן.[26] מכאן, מתעצמת חשיבותה של התובענה הייצוגית שמתאפיינת בכוח הרתעתה על המעוולים הפוטנציאליים, תוך מתן אפשרות לחברי הקבוצה לגשת לערכאות ולפרוע את זכותם כנגד המעוול.[27] לאור חשיבות זו ועקב הכלכלה המודרנית בה שווקים רבים נעשו גלובאליים, אף ניתן לזהות בעשורים האחרונים מגמה גלובלית של אימוץ "דוקטרינת ההשפעות",[28] שהפכה לחלק אינטגרלי מן המשפט הבינלאומי המנהגי, לפחות בכל הקשור לדיני התחרות.[29] הדוקטרינה פותחה בבתי המשפט על מנת לאפשר החלת הדין המקומי באופן אקסטריטוריאלי על פעולות שנעשו מחוץ לטריטוריה המדינתית, מקום שפעולות אלו השפיעו על התחרות במדינה. [30] על אחת כמה וכמה, כשעוסקים בפורום לא נאות, אשר אינו מבקש החלת הדין המקומי, אלא עוסק בסמכות העקרונית של בית המשפט המקומי לדיון בתובענה. הרי כדי שבית במשפט בישראל יקנה סמכות שיפוט, אין צורך בקיומה של זיקה כלשהי בין נושא התובענה או בעלי הדין לישראל ועצם ההמצאה היא שמקימה את הסמכות.[31]
זאת ועוד, כלל אכיפה זרה אינו משרת באופן אידיאלי את כל האינטרסים הלגיטימיים ואף הייחודיים של המדינות המעורבות,[32] שכוללים לצורך העניין את המטרות והאינטרסים שבסעיף 1 לחוק התובענות הייצוגיות. כך למשל מבחינת הרתעה, אכיפה בידי מספר מועט של מדינות נגד קרטל בינלאומי או נגד ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי בידי חברה בינלאומית ,כדוגמת חברת מאסטרקארד בעניין ברק, אינה משרתת את האינטרס של מדינת ישראל ואין בה לכשעצמה כדי ליצור הרתעה מספקת וראויה מפני פעילות אנטי-תחרותית שבה נפגעים צרכנים ישראלים. [33] מכאן, כדי להגיע להרתעה יעילה, מדינה ישראל בפרט וכל מדינה שהושפעה מהקרטל/מונופול בכלל, נדרשת לפעול בתחומה.[34]
מן הצד השני של המתרס, ראיית הפורום בעל מירב הזיקות כפורום הטבעי נובעת גם מהיכולת לנהל הליך יעיל בישראל,[35] כדרישת סעיף 1(4) לחוק תובענות ייצוגיות. לכן, יש לייחס משקל להשלכות המדאיגות מצמצום דוקטרינת "פורום לא נאות" שיאלץ את בתי-המשפט בישראל לדון במגוון תביעות רחב יותר ועשוי להעלות את מספר התיקים והעומס על בתי המשפט, מה שעשוי לגרום לתביעות בעלות זיקות קרובות יותר לפורום הישראלי לא להתברר או אף להידחות.[36] בנוסף, השיפורים באמצעי התחבורה והתקשורת שנדונו בעניין הגבס אומנם הקלו על מכשול המרחק הגיאוגרפי של המתדיינים, אך מנגד גברה נטיית התובעים לבחור בפורום האוהד ביותר לעניינם שבו מירב הסיכויים לזכות בתביעה (forum shopping).[37]
סיכום:
ניתן לראות שקיימת מגמה שמצמצמת את השימוש בדוקטרינת "פורום לא נאות" ומותירה את השימוש בה למקרים חריגים שבהם ניתן לראות בבירור את חוסר שייכות התביעה לפורום הישראלי. למרות זאת, הרגשתי היא שבעניין ברק, ביהמ"ש יכל לקבוע שהתובענה תתקבל בפורום הישראלי לאור סדר גודל חברת מאסטרקארד ומעצם היות המבקשים צרכנים ישראלים. עם זאת, יש לאזן בין המגמה שמצמצמת את הדוקטרינה לבין העומס הרב בבתי המשפט והצורך לדון בתביעות בעלות זיקות קרובות יותר לפורם הישראלי, וזו אף עשויה להיות הסיבה לדחיית התובענה בעניין ברק.
[1] לפי תקנה 168 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט- 2018 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי") [2] ת"צ 16038-10-21 ברק ואח' נ' Master Card International Inc. (נבו 9.8.2022), (להלן: "עניין ברק"), עמ' 3. [3]תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. [4]תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018. [5]ת"א (תל אביב-יפו) 2180-07-21 Lakis Michaelides ואח' נ' אירית כהן ו-41 אחרים ( נבו 15.8.2022), (להלן: "עניין אירית"), פס' 38-39. [6] רע"א 9810/05 Martin J. Hecke נ' Pimcapco Limited (נבו 30.8.2009), (להלן: "עניין ("Heck, פס' 10; ע"א 4025/13 וויליאם נ' deutsche telekon ag (נבו 6.11.2014) (להלן: "עניין וויליאם"), פס' ד; עניין ברק, לעיל ה"ש 2, פס' 39. [7]עניין וויליאם, לעיל ה"ש 6, פס' יא. [8]עניין Heck, לעיל ה"ש 6, פס' 10. [9]עניין אירית, לעיל ה"ש 5, פס' 79. [10]עניין ברק, לעיל ה"ש 2, פס' 42. [11]ע"א 182/82 ג'ינג'ט בע"מ נ' ברקליס בנק אינטרנשיונל לימיטיד בלונדון (29.9.1985), עמ' 792. [12]רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' Harefuah Serviços de Saude S/C Ltda (נבו 6.7.2003) (להלן: "עניין אלביט"), פס' 12. [13]סטיבן גולדשטיין, ערן טאוסיג, "הפחתה במעמד שאלת הסמכות בבתי-המשפט הכלליים" (279), עלי משפט, כרך ג, חוברת 1 (תשס"ג-תשס"ד), עמ' 311. [14]עניין ברק, לעיל ה"ש 2, פס' 41. [15] ע"א 3299/06 רוני יובינר נ' נטע-לי סקלאר, (נבו 26.4.2009), פס' 18. [16]עניין Heck , לעיל ה"ש 6, פס' 10. [17] רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co. ואח' (נבו 26.1.1998) (להלן: עניין הגבס), פס' 5. [18]רע"א 2903/96 אליהו מסיקה נ' פרופ' וינקו דולנס (נבו 10.3.1998), עמ' 821; רע"א 2736/98 Habboud Bros ואח' נ' Nike International (נבו 6.3.2000), עמ' 621. [19]עניין Heck , לעיל ה"ש 6 פס' 13. [20]עניין ברק, לעיל ה"ש 2, פס' 42. [21] שם. [22]עניין Heck , לעיל ה"ש 6, פס' 14. [23]עניין וויליאם, לעיל ה"ש 6, פס' ח. [24]עניין Heck , לעיל ה"ש 6, פס' 13. [25] חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), סעיף 1. [26]תצ (חיפה) 14562-04-18 אסתי לנדאו נ' Qualcomm Incorporated (נבו 23.2.2020), (להלן: "עניין לנדאו"), פס' 40. [27]שם, בפס' 43. [28]תמר אינדיג ומיכל גל "דוקטרינת ההשפעות כבסיס לתחולה חוץ-טריטוריאלית של חוק התחרות", עיוני משפט, מה(1) 1 (2021), (להלן: "אינדיג וגל"), עמ' 332. [29]שם, עמ' 342. [30]עניין לנדאו, לעיל ה"ש 26, פס' 51. [31]שם, בפס' 66. [32]אינדיג וגל, לעיל ה"ש 28, עמ' 352. [33] שם. [34]ת"צ (מחוזי מרכז) 10538-02-13 עמותת הצלחה לקידום חברה הוגנת נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ, (נבו 19.1.2020), פס' 47. [35]שם. [36]מיכאל קרייני, "שיקולי הפורום הנאות: מסעם אל תום האלף השני ומעבר לו הרהורים ומחשבות בעקבות פסק הדין" (67), מחקרי משפט, כרך יט (תשס"ב-תשס"ג), עמ' 74. [37] שם, עמ' 87.