זה לא אישי - ביקורת על הדרישה לעילה אישית כתנאי להגשת תובענה ייצוגית

יש לבטל את תנאי העילה האישית, וכל עוד הוא בתוקף יש לפרשו באופן מצמצם כך שלא ימנע בירור מהותי של בקשות אישור

חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 קובע (סעיף 4(א)(1)), כי על מנת שאדם יהיה זכאי לשמש כתובע מייצג, עליו להיות בעל עילת תביעה אישית.

מדרישה זו נגזרות מספר סוגיות-משנה. כמה מהן נדונו לאחרונה בבתי המשפט.

כך, למשל, עלתה השאלה, אם תובע, שמבקש לייצג תת קבוצות, נדרש להיות חבר (בעל עילה אישית) בכל תת קבוצה. תשובה שלילית לכך נתן לאחרונה בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת רות רונן) בעניין רייס.[1] אף כי הדבר לא צוין מפורשות, לא מן הנמנע כי פרשנות זו הושפעה מעמדתה של השופטת בנושא ההצדקה לדרישת העילה האישית בכלל, כפי שהובעה בעניין מינוריטי קפיטל:[2] "כשלעצמי, אינני בטוחה שהדרישה שהציב המחוקק לקיומו של מבקש "בשר ודם" שהוא בעל עילת תביעה אישית, היא דרישה הכרחית בתחום של תביעות ייצוגיות". גישה דומה נקט בית המשפט העליון בעניין ברזילי.[3]

שאלה אחרת, שהתשובה עליה נגזרת משאלת תכלית הדרישה לעילה אישית, היא השאלה אם תובע, שיש לו עילה אישית אשר מקנה זכות לסעד עתידי בלבד, זכאי לשמש כתובע המייצג של הקבוצה לעניין הסעד נושא פני העבר. בעניין נפתלי[4] קבע בית המשפט המחוזי במחוז המרכז (כב' השופטת אסתר שטמר), בהערת אגב, כי אדם שפנה לנתבעת ועמד על זכויותיו לקבל את המגיע לו, על אף מדיניותה הפסיבית בעניין, שהיתה עילת התביעה, אינו פסול מלשמש תובע מייצג משום "שאם לא יאושר המבקש כמייצג, עלול להיווצר מצב עובדתי ומשפטי שלפיו לעולם לא יעמוד נציג ראוי של הקבוצה שלא ידעה".

דוגמא נוספת לשאלה נגזרת היא מהו "רוחב פתח הכניסה" לתביעות ייצוגיות שמוגשות על ידי ארגונים, אשר נדרשים להוכיח כי קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם שיש לו עילה אישית (לפי ס"ק(3) של סעיף 4(א) לחוק)? בית המשפט לעניינים מנהליים במחוז מרכז (כב' השופט ד"ר שמואל בורנשטיין) נקט לאחרונה גישה מצמצמת בעניין

עמותת צדק פיננסי.[5] נקבע כי "השימוש בארגון, כתחליף לתובע ייצוגי בשר ודם, ראוי שיאושר אך במשורה", תוך מתן העדפה מובהקת לתובע בעל עילה אישית.

שאלות אלה ואחרות[6] מקבלות תשובה מרחיבה או מצמצמת בהתאם לתשובה לשאלה העיקרית: מה התכלית של הדרישה לעילה אישית כתנאי להגשת תובענה ייצוגית? האם מדובר בתכלית ראויה?

ברשימה זו אביע ביקורת על הדרישה ואודות התכליות האפשרויות שהיא נועדה ליישם. תחילה אציין מדוע הדרישה בעייתית, ולאחר מכן אנסה להתמודד עם מספר טעמים נטענים להצדקת קיומה.

אין קשר בין כשירות לשמש תובע מייצג לבין עילה אישית

שייכות לקבוצה אינה תנאי הכרחי לייצוג הולם של ענייניה: חבר כנסת המקדם חקיקה לטובת הומוסקסואלים אינו נדרש להיות כזה לשם ייצוג עניינם; יו"ר ההסתדרות אינו נדרש להיות עובד במפעל על מנת להגן על האינטרסים של עובדי אותו מפעל; גם בעולם המשפט מוכר מזה עשרות בשנים מעמדו של ה"עותר הציבורי" (בבג"ץ ובבית הדין לעבודה[7]): זכות פניה לערכאות גם למי שאינו בעל עניין אישי בנושא, וזאת כאשר ישנה חשיבות ציבורית לאותו עניין.

הדמות הדומיננטית בניהול ההליך (ופעמים רבות גם היזם שלו[8]), בא הכח המייצג, אינו נדרש להיות חלק ממנה. האם נדרשת ראיה טובה מזו כי את מאבקה של הקבוצה יכול לנהל גם, "שכיר חרב" - מי שאינו נמנה על חבריה?

אם תובע מייצג מסוגל להצביע על בעיה רוחבית, להוכיח את קיומה, לנמק מדוע זכאית הקבוצה לסעד, וגם לשאת בסיכון של הטלת הוצאות במקרה של הפסד, אין מקום למנוע זאת ממנו רק בשל העובדה כי אינו חבר בקבוצה. לא קשה להעלות על הדעת סוגי מצבים בהם עוולות ציבוריות נשארות בלתי מטופלות בשל מגבלה זו. למשל: צרכן ערני ששם לב להטעיה במצגי העוסק, ייתקל בקושי בטענה כי הוא בעל עילה אישית אם הצליח להימנע מהנזק וייתקל בקושי למצוא צרכן אחר שהוטעה; עורך דין שנתקל בהתנהגות מקפחת של מעסיק יתקשה למצוא עובד שיהיה מוכן לנהל הליך ייצוגי מול מעסיקו; תובע בעל עילה אישית כנגד חברה שנוהגת בהתאם לנוהג מקובל בענף כלשהו יתקשה למצוא תובעים בעלי עילות אישיות נגד יתר החברות באותו ענף.[9] ועוד.

הנימוקים הקיימים לצורך בעילה אישית אינם משכנעים

בספרם "תובענות ייצוגיות"[10] מציגים אביאל פלינט וחגי ויניצקי מספר טעמים להצדקת הדרישה לעילה אישית.[11] להן אעמוד עליהם בקצרה.

הטעם המוצע הראשון הוא דיוני: מאחר שתובענה ייצוגית היא כלי דיוני בלבד, שנועד לאחד תביעות שונות, הרי שבלי תביעה אישית אין תביעה אשר ניתן לאחד אותה עם התביעה האחרות.

מעבר לשאלה אם תובענה ייצוגית היא רק כלי דיוני או שיש למכשיר זה היבטים מהותיים,[12] הרי שגם הטעם הדיוני בפני עצמו אינו משכנע: גם אם תובענה ייצוגית היא מכשיר דיוני בלבד, אין הדבר מחייב כניעה לכללי פרוצדורה שנועדו להסדיר תביעות אישיות, בבחינת גזירת גורל. הפרוצדורה אמורה לשרת את התכלית המהותית, ולא ההפך.[13] והתכלית של תובענה ייצוגית היא טיפול בשאלה שנטען לגביה שהיא משותפת לקבוצה של אנשים.[14]

הטעם המוצע השני הוא מניעת ניגוד עניינים בין התובע לבין הקבוצה. אלא שגם המחברים עצמם מודים, כי משקלו של טעם זה נמוך: ניגוד העניינים הקיים בין התובע לבין הקבוצה אינו קטן יותר אם התובע הוא חבר בקבוצה, משום שהגמול לו זכאי התובע עולה עשרות מונים על הסעד שיקבל כחבר קבוצה.[15]

הטעם המוצע השלישי גם הוא דיוני: בהעדר עילה אי אפשר לבקש סעד.

אלא שגם טעם זה רחוק מלהיות משכנע. הסעד המבוקש אינו עבור התובע, לכן השאלה שיש לשאול בהקשר זה היא אם לקבוצה ישנה עילה, ולא אם התובע מחזיק בעילה כזו.

הטעם הרביעי מתייחס לרתיעתה של מערכת המשפט מלדון בתביעות בשם הציבור כאשר יש נפגע ישיר שלא עתר. הנימוק המוצג בהקשר זה הוא חשש ממניעים פסולים.

אלא שקיומה של עילה אישית אינו מבטיח את תום הלב. בין אם מניעיו של יוזם ההליך הם פסולים (למשל - מתחרה של הנתבעת שמעוניין להזיק לה), ובין אם מניעיו אחרים (למשל - עורך דין אשר מתפרנס מניהול תביעות ייצוגיות ויוזם אחת כזו), הצורך במציאת תובע בעל עילה אישית קיים. מדובר במחסום, אך לא במסנן של תביעות על פי המניע של יוזמיהן.

הטעם החמישי המוסבר הוא מתן אפשרות לנתבע להתגונן מפני התביעה באמצעות בחינה פרטנית של הטענות האישיות כמעין מקרה מבחן.

גם כאן מדובר בטעם בלתי משכנע, בכל הכבוד. ראשית, הגנתו של הנתבע אינה תלויה בתובע, בוודאי לא בעילה האישית שלו. התנהלותו של הנתבע היא זו אשר עומדת לבחינה שיפוטית, ולא התנהלות התובע. הנתבע אינו זקוק למידע, ראיות או נתונים מהתובע על מנת לפרט את הגנתו.

שנית, וחשוב מכך - אין כל קשר בין קיומה או העדרה של עילה אישית של התובע לבין מידת נטל ההוכחה המוטל עליו. אין משמעותו של העדר עילה אישית משום הקלה בנטל ההוכחה של העילה הייצוגית. גם כאשר מוגשת התביעה על ידי מי שפטור מהוכחת קיומה של עילה אישית ("רשות ציבורית" או "ארגון", כהגדרתם בחוק, או המועצה הישראלית לצרכנות) אין הוא מקבל "הנחות" כלשהן בצורך לבסס את טענותיו כדבעי עבור הקבוצה.

טעם אחר להצדקת העילה האישית הוא הצורך "שבפני בית המשפט יעמוד נפגע ספציפי, שניתן יהיה להתרשם מן הפגיעה בו באופן בלתי אמצעי".[16] הרחיב בו לאחרונה כב' השופט ד"ר שמואל בורנשטיין בעניין צדק פיננסי, אשר הוזכר בראשית רשימה זו, כנימוק להימנעות מאישור בקשתה של העמותה לתובענה ייצוגית.

לדעתי, גם טעם זה אין מצדיק את הדרישה לעילה אישית. נימוק זה, ככל שיש בו ממש ביחס לתביעה מסויימת, דווקא מצדיק הימנעות מאישורה כייצוגית: אם נדרש נפגע ספציפי כדי שההתרשמות ממנו תצדיק את הקביעה כי נתונה עילת תביעה טובה, משמע יש צורך בהתרשמות כזו מכל אחד מחברי הקבוצה, ומכאן כי התביעה אינה ראויה להתברר במתכונת של תובענה ייצוגית. אלא שישנם מקרים רבים בהם ההתרשמות הזו אינה נדרשת כלל ועיקר. למשל, כאשר הנזק הוא ממוני, או כאשר ניתן להתגבר על הצורך בהערכת הנזק האישי הספציפי של כל חבר קבוצה.

עיון בפרוטוקולים של ועדת החוקה, חוק ומשפט, אשר דנה בהצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005,[17] מראה טעמים נוספים שהועלו על מנת להצדיק את הדרישה: אחד מהם הוא הצורך בפיקוח על בא הכוח המייצג.

גם על טעם זה אני משיב, שיכולת הפיקוח של אדם שאינו עורך דין על פעולותיו של עורך הדין - אם וככל שהיא קיימת - אינה מושפעת מהשאלה אם אותו אדם הוא חבר קבוצה או לא.

האם ישנן תכליות אחרות אשר התנאי של עילה אישית נועד לשרת ואשר ניתן להצדיקו בעזרתן? אשמח לקבל הערות בעניין.

תביעה באמצעות עמותות - הוצאת העז שלא היה מקום להכניסה מלכתחילה

הקלה בנושא דרישת העילה האישית מצויה בסעיף 4(א)(3) לחוק, אשר מאפשרת תביעה באמצעות ארגון, הקיים ופועל באופן סדיר וממשי במשך שנה לפחות לקידום מטרה ציבורית. אלא שאין בכך כדי לפתור את הבעייתיות שהוצגה לעיל. זו הוצאת העז שלא היה מקום להכניסה מלכתחילה, וגם זאת בצורה חלקית בלבד: עדיין נדרש להוכיח קושי במציאת תובע בעל עילה אישית, ועדיין יזמים שאינם עמותה מנועים מלפעול.

לסיכום

הדרישה לעילה אישית היא אינטואיטיבית: "מה הוא מתערב בסכסוך לא-לו?". אך האינטואיציה כאן שגויה ומטעה. מהות ההליך הייצוגי היא בלאו הכי התערבות בסכסוכים רבים "לא-לו": תובע אחד, אשר ההליך שהוא מנהל יחייב ויזכה את חברי הקבוצה כולם, מבלי שקיבל מאיש מהם ייפוי כח לעשות כן. העובדה כי מדובר באחד מאותה קבוצה - בבחינת "אחד משלהם" - אינה אמורה להעניק לגיטימיות יתרה לכך. אין בין חברי הקבוצה זיקה מיוחדת או מכנה משותף פרט לעובדה כי הם מחזיקים בעילת תביעה דומה, כך שה"אחד משלהם" אינו בעל זיקה יתרה אליהם. הלימות הייצוג אינה צריכה להיקבע על פי אותה שייכות לקבוצה מקרית.

אם נדרשים תנאי כשירות לנהל הליך ייצוגי היא צריכה להתמקד בעורך הדין, לא בלקוח הישיר שלו, לבטח אין הם צריכים לכלול עילה אישית.

לדעתי דינו של תנאי זה להיות מבוטל. כל עוד הוא בתוקף יש לפרש את השאלות הנגזרות ממנו, אשר חלקן הוצגו לעיל, באופן מצמצם, כך שלא ימנעו את הבירור המהותי בשל דרישות פרוצדוראליות-טכניות.

---

[1] תצ (ת"א) 59659-02-20 תום רייס נ' קרן הגשמה בע"מ (נבו 20.4.2021); ראו גם תצ (מרכז) 7217-01-14 מירב זוהר נ' כמיפל בע"מ, פס' 38 (נבו 29.3.2017) - התובעת רשאית לייצג חברי קבוצה שרכשו מוצרים אחרים מאותה סדרה; תצ (מרכז) 8766-09-16 עו"ד אביעד פנחס ויסולי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פס' 62 (נבו 21.4.2019); תצ (מרכז) 8214-05-14 רונן מירב נ' איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ, פס' 45 (נבו 30.8.2016) - "אין בחוק דרישה שעילת התביעה האישית של המבקש תהיה זהה לעילת התביעה של כל חברי הקבוצה או של מרביתם". [2] תצ (ת"א) 711-08-14 מינוריטי קפיטל בע"מ נ' ב.יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1988 בע"מ (6.1.2015). [3] עא 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פס' 102 לפסק הדין של השופט מלצר (נבו 4.9.2014). [4] תצ (מרכז) 41876-12-18 אבישי נפתלי נ' Aegean Airlines (נבו 31.1.2021). [5] תצ (מרכז) 15249-11-19‏ ‏צדק פיננסי נ' מדינת ישראל -רשות המסים (נבו 13.3.2021). [6] האם תובע שיצר את עילת התביעה שלו באופן מכוון זכאי לשמש תובע מייצג? מי זכאי להגיש התנגדות להסדר פשרה - בעל עילה אישית בלבד או גם בעלי זיקה חלשה יותר לקבוצה? ועוד. [7] בג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה פ''ד נז(2) 62 (2003). [8] מה שהוכר כיוזמה לגיטימית - למשל, בעניין רעא 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ, פס' מה לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימ') השופט רובינשטיין (נבו 6.9.2017); ע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פס' 94-93 לפסק הדין של השופט מלצר, פסק הדין של השופט ג'ובראן (נבו 4.9.2014). [9] למשל, בתצ (חי') 31869-04-12‏ לילך גוטרמן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (נבו 26.6.2014) אושרה פשרה בתובענה ייצוגית נגד שתי חברות ביטוח, אשר נהגו כאשר נגרמה תאונת דרכים על-ידי מבוטח של המשיבות, הן מפצות צדדים שלישיים בגין ירידת הערך שנגרמה לרכביהם, על-פי שוויו של הרכב במועד המצאת מסמכי הצד השלישי לידיהן, ולא לפי מועד קרות התאונה בגינה נגרמו הנזקים לרכבים.

אף כי כל החברות הביטוח נהגו באותו אופן, משום שהסתמכו על הכרעה של המפקח על הביטוח, הוגשו תביעות ייצוגיות נוספות נגד שתי חברות נוספות בלבד (מחוזי ת"צ (חיפה) 9428-04-13 עליזה בנדקובסקי נ' שומרה חברה לביטוח בע"מ ו-תצ (חי') 24687-04-14‏ מורן כהן תורג'מן נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ). כך יצא, כי רק ארבע חברות, אשר במקרה נמצאו תובעים מייצגים בעלי עילות אישיות מתאימות כנגדן, נדרשו לשאת בעול הפיצוי. [10] אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 125-112 (2017). [11] הפנה אליהם לאחרונה כב' השופט רחמים כהן בעניין ת"צ (מחוזי ת"א) 14327-12-15 גילי גולן נ' גרג קפה מאוד בע"מ (נבו 28.7.2020)‏‏. [12] בתמצית אציין, כי לעמדתי מדובר במכשיר שיש לו היבטים מרכזיים בתחומי משפט מהותיים, שאינו מוגבל לתחום הדיוני בלבד: כך, למשל, בדיני נזיקין רכיב הקשר הסיבתי או הגנת זוטי דברים מקבלים משמעות שונה בתביעות ייצוגיות מאשר בתביעות אישיות (עא 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל (נבו 4.12.2011)); דוגמא נוספת היא שוני בדיני האתיקה המקצועית בתחום זה ביחס לדינים החלים בהליך אישי (סעיף 17 לחוק: "במילוי תפקידיו, יפעל בא כוח מייצג בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור או הקבוצה שבשמה מנוהלת התובענה הייצוגית, לפי הענין, כאילו היתה שולחתו, בשינויים המחויבים מכך שההליך הוא הליך ייצוגי"). [13] ברם 4303/12 תמר אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פס' 13 לפסק הדין (נבו 22.11.2012). [14] אגב, גם בהיבט הדיוני הצר הטענה שגויה. אין מדובר בתביעה אישית של תובע "אמיתי" המאוחדת עם תביעות "וירטואליות" של שאר חברי הקבוצה, אלא בתביעה אחת, היא תביעתה של הקבוצה. כך, כתב התביעה הוא כתב תובענה ייצוגית, ולא אישית, ונחשב כמוגש רק אחרי אישור התביעה כייצוגית (תקנה 5 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010; ת"צ (מחוזי חי') 11547-09-15 יגור - פרי טיים בע"מ נ' ויקטור אוחיון (נבו 24.1.2017)‏‏); כלומר: אין כלל כתב תביעה אשר ניתן לאחדו עם תביעות אחרות של חברי הקבוצה. [15] התובע זכאי בדר"כ לגמול של כ- 5% מהפיצוי של הקבוצה כולה. בקבוצה המונה 1,000 חברים בלבד, למשל, התובע יקבל גמול הגבוה פי 50 מהפיצוי האישי שלו. [16] רע"א 2937-18 מכבי שירותי בריאות נ' המנוחה אנה דובין ז"ל (נבו 26.5.2019). [17] ניתן לעיין בהם באתר הכנסת.