כשהאלגוריתם נכנס להסדר: על שימוש בסעדים אלגוריתמיים מבוססי בינה מלאכותית בתובענות ייצוגיות

הבינה המלאכותית חודרת לזירה המשפטית, ומעוררת שאלות של אחריות, פיצוי והרתעה. בנייר זה מוצגות שתי פשרות בהליך ייצוגי, שבהם נוסף לפיצוי הכספי, נקבע גם  סעד אלגוריתמי מבוסס בינה-מלאכותית. הנייר יבחן את סעדים אלו, את יתרונותיהם ויעילותם באכיפת הדין ובהרתעה מפני הפרות עתידיות,[1] את חסרונותיהם לאור החשש שמנגנון זה ירחיק את הביקורת השיפוטית אל מרחב טכני סבוך, ויבקש לענות על השאלה באילו תנאים ראוי לקבוע סעד אלגוריתמי?

בת"צ (חיפה) 20945-12-19 יהלומי נ' בנק הפועלים בע"מ,[2] נטען כי הבנקים כיבדו שיקים דחויים טרם זמנם, שגרמו לחיובי ריבית. הסדר הפשרה כלל פיצוי בגובה 1.8 מיליון ש"ח לקרן לניהול וחלוקת כספים, ו-720 אלף ש"ח (28.5% משווי הפשרה), הוקצה למערכת בינה מלאכותית לסריקת תאריכי הפירעון, וחוסמת אוטומטית פירעון מוקדם. בת"צ (תל אביב-יפו) 16311-12-22 פדידה נ' ישראכרט בע"מ,[3] נטען להיעדר נגישות אתרי האינטרנט של הנתבעת כמתחייב בדין.[4] הסדר ההסתלקות שאושר, קבע כי המשיבה תתרום 250,000 ₪, ותטמיע תוסף חדש מבוסס בינה מלאכותית, שיאתר כשלי נגישות ויתקנם בזמן אמת. בשני ההסדרים, ניכר כי הצדדים העדיפו מענה אלגוריתמי אדפטיבי, על פני מענה מסורתי לתגבור כוח-אדם. מדובר במנגנון בקרה רציף, המשתלב בפעילות הנתבעים,[5] ומיועד לא רק לתיקון העוולה, אלא גם למניעת הישנותה.

לצורך דיוננו, ישנם שני סוגי פשרות:[6] ״הסדר פשרה״ הכפוף לתנאים הקבועים בסעיפים 18-19;^[7] "הסתלקות״  הכפופה לתנאים הקבועים בסעיף 16.^[8] על הפשרות לתת ביטוי לאינטרסים הייחודיים העומדים בבסיס החוק,[9] ובפרט לאינטרס הציבורי שהוכר, בהלכה ובספרות, כ"תכלית ראשונה במעלה" של החוק – אכיפה.^[10] עקרונות אלה מנחים את בית המשפט בבחינת תובענה, ואולם הן רלוונטיות, ולעיתים ביתר שאת, בעת אישור פשרה, בפרט כשמרבית התובענות הייצוגיות מסתיימות בפשרה.^[11] לכן, קבע המחוקק פרוצדורות המחייבות אישור בית משפט לאותן פשרות, ומקנות לו סמכות לוודא כי ההסדרים ממשים את שתי המטרות שאותם צריכה הפשרה להשיג. מצד אחד, לקדם את  עניינם של חברי הקבוצה,  כאשר על בית המשפט מוטלת האחריות "לנהוג כפי שחברי הקבוצה היו נוהגים אילו היה האינטרס בתביעה גדול דיו".[12] מצד שני, לקדם את האינטרס הציבורי שבבסיס החוק, מעבר לפיצוי הניתן לחברי הקבוצה, שכן: "תובענה שהסתיימה בפשרה שאינה תורמת ל'אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו',[13] פוגעת לא רק במטרה זו אלא גם מבזבזת לשווא את זמנו של בית המשפט, ולכן אינה יכולה אף להיות בגדר 'ניהול יעיל, הוגן וממצה" של התביעה'".[14] הקריטריונים הקבועים בחוק ובפסיקה מחייבים את בית המשפט להכיר את המקרה הקונקרטי, כדי לבחון האם ההסדר, אשר בשמו מבקשים הצדדים להיחלץ מההליך המשפטי, ראוי, הוגן, יעיל ואף האם זו הדרך היעילה לסיום המחלוקת. ללא היכרות לא יכול בית המשפט לעמוד על סיכוני וסיכויי ההליך, ועל האופן בו ההסדר משקף סיכונים וסיכויים אלו.

אכיפת הדין והרתעה אפקטיבית,[15] הן בהליכים מול בית משפט והן בהליכי פשרה, מושגות בעיקר באמצעות הסעדים המוטלים על הנתבע. סעיף 20(א) לחוק מקנה לבית המשפט סמכות להעניק פיצוי כספי או כל סעד אחר לחברי הקבוצה, ובלבד שאינו מכביד יתר על המידה על חברי הקבוצה או על בעלי הדין.^[16] קיימים שלושה סוגי סעדים עיקריים: סעד  כספי,[17] סעד הצהרתי,[18] סעד התנהגותי. במסגרת סעד התנהגותי מוטלת על הנתבע חובה להתנהג בדרך מסוימת או להימנע מהתנהגות מסוימת בשל ההפרות שביצע. כל סעד מהווה דרך מסוימת להשגת תכליות הדין  המהותי, כך שוויתור על אחד מהם, צריך להיעשות בשים לב לתכליותיהם. סעדים התנהגותיים מהווים דרך המלך להבטחת התכלית הציבורית של אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו, שכן זו "התכלית הראשונה במעלה", של חוק תובענות ייצוגיות. במסגרת הסדרי פשרה מושגת תכלית זו בעיקר באמצעות סעדים התנהגותיים המהווים "הסדרה עתידית",[19] וכוללים בין היתר: התחייבויות הנתבע לעמוד בהוראות הדין שחלות עליו, לחדול מהפעילות שבגינה הוגשה התובענה ולנקוט פעולות להיטיב עם הקבוצה המיוצגת אף מעבר לנדרש לפי דין.[20]

סעד אלגוריתמי מוסיף להליך הייצוגי רובד חדש של תועלות. כאשר האלגוריתם מתוכנת כראוי, הוא מתרגם את הוראות הדין להוראות פעולה דיגיטליים: בשיקים דחויים – חוסם פירעון מוקדם; בנגישות – מתקן ליקויים מיידית. במקום פיצוי חד־פעמי, הנתבע משקיע במנגנון אלגוריתמי קבוע, המצמצם טעויות אנוש שעלולות לפגוע בציבור, מנטר ומתקן חריגות בזמן אמת, ומייצר תיעוד לקיום החובות שנקבעו בדין ובהסדר. כך הופך הסעד למנגנון שיטתי למניעת הישנות העוולות, ומאפשר אכיפה רציפה. המשמעות המעשית של הטמעת מנגנון אלגוריתמי היא חיבורו ללב פעילות העסק (משאבי מחשוב, נתוני זמן-אמת, ומשוב מידי על חריגות), כך שהארגון מפנים את עלות ההפרה אל תוך תהליכי העבודה השוטפים. בכך מוחלף פיצוי המסתיים ביום התשלום, בהרתעה מתמשכת הגלומה בתכליות ההליך הייצוגי. לצד זאת, ניטור חכם חוסך בעלויות פיקוח, מפחית תלות בכוח אדם עתיר משאבים ונותן מענה למבני-שוק שבהם בדיקה ידנית כמעט בלתי אפשרית.

על פניו מצטייר השימוש בסעדים אלגוריתמיים כמהלך מבטיח, ועם זאת השימוש בהם מעורר שאלות משפטיות מהותיות. ראשית, ללא מומחיות טכנולוגית עלול בית-המשפט לאשר סעד לא מתאים, להחריף קשיים רגולטוריים ולפגוע באינטרס הציבורי במקום לקדמו. שנית, אלגוריתמים רבים פועלים כ"קופסה שחורה" חסרת שקיפות ובלתי ניתנת לבקרה, העלולה להוביל להטיות אלגוריתמיות ולפגיעה בפרטיות,[21] ומקשה על קיום ביקורת שיפוטית. שלישית, סעד אלגוריתמי עשוי להציג חזות חדשנית המתהדרת ב"AI", אך זו עלולה להיות למראית עין, בהיעדר פיקוח אפקטיבי המבטיח ציות ממשי. החשש הוא שללא דרישות איכות ברורות, הנתבע יממש את הסעד "הנוח" עבורו – הזול והמינימלי. רביעית, פיתוח ותחזוקת אלגוריתמים מתקדמים דורש משאבים רבים המצויים בידי תאגידים עתירים משאבים, בעוד עסקים קטנים יתקשו בכך. מנגד, פשטות וזמינות השימוש בכלי הבינה המלאכותית מייצרים גם הזדמנויות, שעשויים דווקא לסייע לאותם עסקים קטנים.

נוכח ההתעצמות הטכנולוגית, ניתן להעריך כי סעדים אלגוריתמיים יהפכו שכיחים בהליכים ייצוגים. לשם הבטחת אפקטיביות סעדים אלו, נדרשת מסגרת רגולטורית, ומסגרת פיקוח שיפוטית המגשימה את הרציונליים שבבסיס מכשיר התובענה הייצוגית. אין להסתפק בעמידה פורמלית בדרישות הדין, על בית המשפט להפעיל את סמכותו,[22] ולקבוע הוראות פיקוח מקיפות על קביעת סעדים אלגוריתמיים בפשרות. מעבר לכך, אציע מתווה לבית המשפט בבואו לאשר סעד אלגוריתמי, באמצעות איזון בין שלושה מוקדים: (א) תוחלת ההרתעה – האם הסעד מפנים את עלות ההפרה ומונע הישנותה; (ב) פרופורציה – האם עלותו והשלכותיו אינן מטילות נטל בלתי סביר על הנתבע או על צדדים שלישיים. (ג) שקיפות וביקורת – האם ניתן לפקח על פעולת האלגוריתם ולמדוד את ביצועיו. לשם כך, על בית המשפט לקבוע תנאי סף: דרישת שקיפות– הצגת מפרט עקרוני, מדדי ביצוע ונגישות לביקורת; דרישת בקרה – מינוי גוף בלתי-תלוי שידווח על עמידה במדדים לאורך חיי ההסדר.

לסיכום, שילוב בינה מלאכותית כסעד בתובענות ייצוגיות מהווה שינוי פרדיגמה, הדורשת מדיניות ציבורית ברורה, ומסגרת משפטית המשלבת מומחיות טכנולוגית. כדבריי הכלכלן ג'ון גאלבריית', "ההסתגלות היא חוק ההישרדות היחיד" – אימוץ מושכל של סעדים אלגוריתמיים, יאפשר לתובענה הייצוגית להישאר מכשיר משפטי חיוני לאכיפת-דין גם בעידן הבינה המלאכותית, בעוד הימנעות מכך עלולה להופכו ל"קליפה ריקה".

[1] ס'1 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות).

[2] ת"צ (חיפה) 20945-12-19 יהלומי נ' בנק הפועלים בע"מ(נבו 02.05.2023) (להלן: עניין יהלומי).

[3] ת"צ 16331-12-22 פדידה נ' ישראכרט בע"מ (נבו 29.11.2023) (להלן: עניין פדידה).

[4] סימן ג' לפרק ה' לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), התשע"ג-2013.

[5] ה"ש 3, עניין פדידה, פסקה 2(ג).

[6] אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 8 (2011).

[7] ס' 18-19 לחוק תובענות ייצוגיות.

[8] ס' 16 לחוק תובענות ייצוגיות.

[9] ראו לדוגמה אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 65 (2017): מטרות החוק – סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: החוק) מונה את המטרות שעל החוק לקדם בבסיסן עומדים שני אינטרסים מרכזיים: אינטרס הפרט, שמקודם בעיקרו באמצעות הרחבת זכות הגישה לערכאות וסעדים כספיים, והאינטרס הציבורי, שמקודם באמצעות כוחה של התובענה לאכוף את הדין, להרתיע מהפרתו, ולגרום  למפרי דין לשנות דרכיהם.

[10] שם, בעמ' 71; ע"א 345-03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל  פ"ד סב(2) 437, פס' 11-9 לפסק דינו של השופט עדיאל (נבו 7.6.2007). תכלית שנשקפת גם מהקניית מעמד לפי חוק לגורמים ציבוריים (סטיב גולדשטיין "הערות על חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006" עלי משפט ו 7, 14-13 (2007): "השכלול החשוב ביותר בחוק הוא ההכרה שהתכלית העיקרית של התובענה הייצוגית אינה מתן פיצויים מזעריים לניזוקים אלא אכיפת המשפט המהותי. הכרה זו באה לידי ביטוי בין השאר, במתן מעמד ותפקיד בהליך לגורמים ציבוריים, הן ממלכתיים והן אזרחיים".

[11] אלון קלמנט וקרן וינשל-מרגל "תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709, 729 (2016).

[12] קלמנט, לעיל ה"ש ב6, בעמ' 16.

[13] ס'1 לחוק תובענות ייצוגיות.

[14] קלמנט, לעיל ה"ש ב6, בעמ' 28.

[15] ס'1 לחוק תובענות ייצוגיות.

[16] ס' 20(א) לחוק תובענות ייצוגיות.

[17] במסגרתו מוטלת על הנתבע חובה לשלם סכום כסף מסוים בגין ההפרות שביצע.

[18] בסעד הצהרתי בית המשפט נותן ביטוי לנורמות הרצויות באמצעות התייחסות הצהרתית להתנהגותו העוולתית של הנתבע, המאותת גם למפרים פוטנציאלים כיצד בית המשפט מפרש את החובות המוטלות עליהם.

[19] פלינט ווניצקי, לעיל ה"ש 9, בעמ' 622.

[20] הכוונה היא לכל סעד שאינו סעד כספי או סעד בעין, שבמסגרתו מתחייבת החברה לשנות מהתנהגותה בעקבות התובענה ובכך לעמוד בדין החל עליה ואף להיטיב עם הקבוצה המיוצגת מעבר לכך.

[21] התובענות הייצוגיות בתחום הבינה המלאכותית מתפרשות על מגוון נושאים כגון פרטיות, אפליה אלגוריתמית, זכויות יוצרים, הגנת הצרכן ודיני תחרות. בתחום דיני הפרטיות והגנת המידע, מערכות בינה מלאכותית נתונות לבחינה משפטית גוברת, בייחוד נוכח עיבודן של כמויות עצומות של נתונים אישיים הנאגרים בפלטפורמות ובאפליקציות השונות. מספרם ההולך וגדל של תובענות ייצוגיות נגד חברות בגין פרצות אבטחה או טיפול רשלני במידע, מתמקד בעיקר באיסוף, אחסון ושימוש בנתונים בהקשר לפעולתם של מנגנוני בינה מלאכותית. כך, לדוגמה, בארצות הברית ניכרת עלייה בתביעות ייצוגיות בטענה כי חברות השיגו מזהים ביומטריים של יחידים באופן בלתי מורשה באמצעות מערכות למידת מכונה מבוססות בינה מלאכותית. בתחום דיני העבודה, הוגשו בארצות הברית תובענות ייצוגיות העוסקות באפליה אלגוריתמית בהליכי גיוס עובדים, הנובעת מהסתמכות על מערכות בינה מלאכותית בקבלת החלטות. חברות המפתחות או עושות שימוש בתוכנות בינה מלאכותית המיועדות לסינון מועמדים לעבודה על בסיס קריטריונים מפלים, כמו: גיל, מוצא אתני, נכות, מין, עלולות להדיר אוכלוסיות מסוימות, ולהיתבע בגין אפליה.

[22] ס' 19(ד1) לחוק תובענות ייצוגיות.