תביעה ייצוגית - נשק יום הדין או נקודת מוצא התחלתית?
בית המשפט המחוזי ת"א, מפי כבוד השופט עודד מאור, אישר בקשת הסתלקות מתובענה ייצוגית וקבע כי מקום בו הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד בית עסק אשר עמד בדרישות ההנגשה, והבקשה נוגעת רק לאי-פרסום הסדרי הנגישות, יש לפנות לבית העסק בפניה מוקדמת ולעשות כל מאמץ לפתור את הבעיה מחוץ לערכאות השיפוטיות.[1] בבקשת האישור בעניין סרור נטען שהמשיבה לא פרסמה הצהרת נגישות באתר האינטרנט שלה, שהאתר נעדר תוסף נגישות, וכן שהמשיבה לא מפרסמת את הסדרי הנגישות של סניפה.[2] בכך, היא מפרה את החוק לשוויון לאנשים עם מוגבלות[3] ואת התקנות לשוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.[4] זמן קצר לאחר הגשת בקשת האישור הוסדרה הצהרת נגישות באופן תקין באתר האינטרנט של המשיבה, ובכך מוצה עניינה של הבקשה לאישור.[5] בשים לב לתוצאה אליה הגיעו הצדדים, השופט מצא לנכון להידרש לשאלת הפניה המוקדמת ועל ההשלכות באשר להיעדרה.[6] במסגרת נייר זה אציג את עמדתו של השופט באשר למנגנון הפניה המוקדמת, ואתייחס ליתרונות ולחסרונות הגלומים בכלל המטיל חובת פניה לנתבע טרם הגשת בקשת אישור תביעה כייצוגית.
העמדה העקרונית שהוצגה בפסק-הדין בעניין סרור נוגעת לשימוש בתביעה הייצוגית כ"נשק יום הדין".[7] לפי עמדה זו, יש להותיר את הפניה לבית המשפט בתובענה ייצוגית כמוצא אחרון לאחר שייעשה ניסיון לסיים את ההפרה הנטענת, מבלי לערב את הערכאות השיפוטיות.[8] זכות הגישה לערכאות דורשת ממערכת המשפט התנהלות יעילה, כאשר בקשות המוגשות ללא צורך פוגמות ביעילות זו.[9] לכן, נדרש שיתוף פעולה מן הציבור, שיתבטא בכך שהפניה לבית המשפט תגיע לאחר שבעל הדין עשה כל שביכולתו על מנת לפתור את בעייתו.[10] פניה מוקדמת, לפי עמדה זו, תספק הן מענה ופתרון לטענותיהם של המבקשים, והן חיסכון של זמן ועלויות רבות לצדדים, לציבור ולמערכת המשפטית.[11]
מלבד מספר סעיפים בודדים וחריגים אשר מעגנים חובת פניה מוקדמת,[12] בהם נייר זה לא יעסוק, חובת הפניה המוקדמת אינה מעוגנת בחוק תובענות ייצוגיות.[13] בעניין סרור, התייחס השופט לכך שהעדרה של הוראה בחוק לעניין פניה מוקדמת, אינה עולה לכדי הסדר שלילי, אלא מדובר בלקונה של המחוקק.[14] ישנו קו פסיקתי דומה לפיו ניתן בנסיבות מסוימות להטיל חובת פניה מוקדמת מכוח חובת תום הלב.[15] בעניין מי הגליל,[16] אף נקבעה הלכה לפיה מוטלת חובת פניה מוקדמת כאשר מדובר בתביעה ייצוגית נגד רשות, אולם הלכה זו התהפכה בדיון הנוסף בביהמ"ש העליון.[17] במסגרת הדיון הנוסף נקבע שחוק תובענות ייצוגיות קובע הסדר שלילי ביחס לחובה כללית לפניה מוקדמת לרשות טרם נקיטת הליך ייצוגי נגדה, אולם אין בכך כדי לשלול את שיקול דעתו של בית המשפט להביא בחשבון את ההשלכות של היעדר פניה מוקדמת.[18] בכך, הותיר בית המשפט העליון מעין פתח להטלת חובת פניה מוקדמת לרשות שבהיעדרה ייפגע שכר הטרחה והגמול. זאת ועוד, בית המשפט קרא למחוקק להסדיר את חובת הפניה המוקדמת,[19] ובדיון הנוסף אף התייחס לכך שבעבר נעשה ניסיון להסדיר את הסוגייה.[20] הצעת החוק אליה התייחס בית המשפט הוגשה ב-2016 והוגשה הצעה זהה ב-2019,[21] אולם ההצעות לא קודמו ואינן מצויות עוד על סדר היום. יודגש כי עניין מי הגליל עסק בתביעה ייצוגית נגד רשות, אולם לעמדתי ניתן להחיל קו מחשבה דומה לגבי תביעות נגישות וכן תביעות אזרחיות אחרות, כפי שגם מוצע בהצעות החוק אליהן התייחסתי.
אחד מפסקי הדין המשמעותיים בו נדונה באריכות השאלה האם מבקש צריך להקדים להגשת ייצוגית פניה לחברה הנתבעת הוא עניין חרסט.[22] שם, נקבע שהיעדר פניה מוקדמת לנתבעת לפני הגשת בקשת אישור שנועדה למנוע עוולה נמשכת היא התנהלות הלוקה בחוסר תום לב, אולם כל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו. בפסק דין זה בית המשפט התייחס לכך שפניה מוקדמת עשויה לשרת את טובת הקבוצה בצורה אופטימלית, שכן היא עשויה להביא להפסקת ההתנהגות הבלתי-חוקית במהירות, ומבלי שהמשיב יחשוש שהיענות לפניה תגרור אחריה הסתבכות משפטית. עם זאת, בית המשפט התייחס לכך שהפניה המוקדמת מאפשרת למשיב לנסות ולתת פתרון נקודתי למבקש, ובכך לעקר את האפשרות שיפעל לטובת הקבוצה.[23] בהתאם, נקבע ששאלת קיומה של חובה לבצע פניה מוקדמת חייבת להיבחן בשים לב לנסיבות המקרה כשלנגד עינינו עומדת השאלה האם פניה שכזו משרתת את טובת הקבוצה. כלל של פניה מוקדמת הוא יעיל אפוא אם התועלת שתצמח ממנו גבוהה מהעלויות שיגרום.[24]
תועלת פוטנציאלית לכלל של פניה מוקדמת היא מניעת הגשת תובענות חסרות בסיס, או מבלי שבוצעה קודם לכן בדיקה הולמת. פניה מוקדמת במקרים של תובענות לא מבוססות תוכל לחסוך לנתבע את העלויות הגבוהות שיספוג מעצם הגשת בקשה (הוצאות הגנה, פגיעה במוניטין ועוד).[25] מנגד, ניתן לטעון שתשובתו של נתבע לפניה מוקדמת אינה מספקת, ואילו הגשת תצהיר תשפר את ההסתברות שתשובתו תואמת את המציאות ושנעשתה לאחר בדיקה מעמיקה.[26] מעבר לכך, ניתן להשיג תועלת זו באמצעי אחר, למשל העמדת התובע על טעותו באמצעות פסיקת הוצאות אם תידחה תביעתו. בנוסף, נראה כי ישנם מנגנונים אחרים הקיימים כיום להגשמת מטרת הבדיקה ההולמת. בעבר, החל מחקיקת חוק תובענות ייצוגיות ב-2006 ועד 2018, הגשת תביעה ייצוגית לא הייתה כרוכה בתשלום אגרה. ב-2018 נקבע כי על מנת להגיש ייצוגית בבית משפט השלום יש לשלם 8,000 ₪, ובמחוזי 16,000 ₪.[27] לאור הטלת תשלום האגרה, ניתן לטעון שהגשת תובענות שאינן מבוססות או שעילתן לא נבחנה באופן מספק, מצוננות גם כך.[28]
תועלת פוטנציאלית נוספת של מנגנון הפניה המוקדמת היא חיסכון של ניהול ההליך והעלויות במקרה בו הנתבע ישיב לפניה המוקדמת כי הוא מסכים להקנות את מלוא הסעד, במיוחד במקרה בו מדובר בעוולה מתמשכת שהנתבע אינו ער לה.[29] במקרים כאלו, פניה מוקדמת תוכל להוביל להפסקת ביצוע הפעולה הלא חוקית מהר יותר באופן שיטיב עם חברי הקבוצה. מנגד, ככל שפניה מוקדמת אכן הובילה לתיקון עוולה, ראוי שהתובע ובא וכוחו אשר השקיעו זמן ומשאבים יזכו לגמול ולשכר טרחה. עלינו לזכור שתביעה ייצוגית היא בעלת תכליות חברתיות חשובות, אך התמריץ המניע את יוזמיה הוא הרווח. במצב בו הנתבע מסכים למתן סעד מבוקש שמניב תועלת לחברי הקבוצה, יש להעניק לתובע המייצג ולבא כוחו גמול ושכר טרחה, בין היתר כדי לתמרץ אותם לפעול כך בעתיד.[30] כלל המטיל חובת פניה מוקדמת אך לא מטיל חובת תשלום גמול ושכר טרחה במקרה בו הפניה צולחת, עשוי לפגוע משמעותית בתמריצים לשימוש באכיפה הפרטית.
בעיה תמריצית נוספת נוגעת לכך שככלל, התובע ובא כוחו מתומרצים להגיש בקשה מהר ככל האפשר כדי שאחרים לא יקדימו אותם. נטל לפנות בפניה מוקדמת מחייב את התובע המייצג ובא כוחו לחשוף את הרעיון היזמי באופן שייצור חשש לזליגתו לאדם אחר אשר עלול להקדים ולהגיש בקשת אישור ובכך ייפגע האינטרס הכלכלי שלהם.[31] הדבר עשוי לפגוע בתמריץ להגשת תובענות ייצוגיות יעילות, וכן מעלה קושי פרוצדורלי בשל תחרות תביעות פוטנציאלית. במצב כזה עשוי להיווצר מצב בו עו"ד א' פנה בפניה מוקדמת, ועו"ד ב' הגיש למחרת תביעה ייצוגית באותו ענין, כך שלא ברור למי נתונה הזכות לנהל את ההליך. בעיה כזו ניתן לפתור למשל באמצעות קביעת כלל המקנה יתרון לפונה הראשון שהתריע לנתבע על כוונתו להגיש ייצוגית, אף אם אחרים יקדימו אותו בהגשת בקשה לאישור.
תועלת אפשרית אליה מתייחס אף השופט מאור בעניין סרור הינה הפחתת עומס על בתי המשפט. טענה נגדית לכך נוגעת לאינטרס הציבורי שמשפט ייעשה לעיני כל. פניה מוקדמת פוגעת באפקט ההרתעה: במקרה בו ישנה עוולה מתמשכת, יש תועלת בכך שתוגש תביעה ייצוגית שתוביל לתהודה תקשורתית, על מנת ליצור הרתעה מפעילות לא חוקית.[32] גם אם נחשוב על מנגנון שיאפשר תהודה תקשורתית במקרה של פניה מוקדמת, פתרון הסכסוך מחוץ לכותלי בית המשפט עשוי להוביל לבעיות כגון העצמת בעיית הנציג[33] בשל ניסיון של הנתבע להגיע להסכם עם התובע ובא כוחו על תשלום כספי בתמורה לוויתור על הגשת בקשת האישור, או היעדר פיקוח אפקטיבי על הסעד בהיעדר יכולת ואינטרס לוודא שהנתבע עומד בהתחייבויותיו.
לבסוף, ישנה עמימות לגבי תוכנה של פניה מוקדמת והפרטים שעליה לכלול. בעניין מוחני למשל, הנתבעים טענו שפניית התובעים אליהם טרם הגשת התובענה אינה פניה מוקדמת אלא פניית סרק לקונית וכללית.[34]
נראה אפוא כי מנגנון הפניה המוקדמת אינו חף מקשיים. הצעת החוק להטלת חובה מעוגנת ומפורשת לפנות פניה מוקדמת אליה התייחסתי לעיל מציעה פתרון לחלקם. כך למשל מוצע כי במידה שהנתבעת קיבלה את דרישות התובע או חלקן במסגרת הפניה המוקדמת, היא תשלם לתובע ולבא כוחו גמול ושכר טרחה.[35] עוד מוצע שבמידה שהנתבעת נענתה לדרישת התובע, יוכל התובע לפנות לבית המשפט על מנת שיפקח על ביצוע התחייבות הנתבעת. בהצעה מגולם כאמור פתרון חלקי לחלק מן הבעיות שהצגתי, אולם יש לתת את הדעת לכלל הקשיים שמעלה מנגנון הפניה המוקדמת ככל שיוחלט שראוי להחילו. אין ספק כי מטרת סינון התביעות לפי איכותן והצדקתן בעלת חשיבות רבה, אך אל לה לבוא על חשבון ההרתעה. פניה מוקדמת היא מנגנון אפשרי ולו יתרונות בולטים, אך יש לנהוג במשנה זהירות ולהטילו באופן שקול ומושכל, שלא יוביל לפגיעה במכשיר החשוב של תביעות ייצוגיות, בהרתעה ובנגישות אל מערכת המשפט.
[1] ת"צ (ת"א) 24597-10-22 סרור נ' אריאל רום השקעות בע"מ, בפס' 16 (נבו 8.12.2022) (להלן: עניין סרור). [2] שם, בפס' 6. [3] חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998. [4] תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), תשע"ג-2013 (להלן: תקנות הנגישות), ת' 34 ו-35ה'. [5] עניין סרור, לעיל ה"ש 1, בפס' 9. [6] שם, שם. [7] שם, בפס' 2. [8] שם, בפס' 16. [9] שם, בפס' 34. [10] שם, בפס' 18. [11] שם, בפס' 45. [12] למשל ת' 35א(ד)(1) לתקנות הנגישות העוסקת בשירותי אינטרנט. [13] חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות). [14] עניין סרור, לעיל ה"ש 1, בפס' 26. [15] ר' למשל ת״צ (מרכז) 36086-07-11 חרסט נ׳ ידיעות אחרונות (שותפות רשומה) ואח׳ (נבו 19.9.2012) (להלן: עניין חרסט). בעניין זה נתבעו בעלי אתרי אינטרנט העוסקים בשיווק קופונים למיניהם ועוסקים שונים אשר פרסמו את סחורתם באמצעות אותם אתרים, כאשר הטענה המרכזית נגדם הייתה שהם הפרו את הוראות חוק הספאם בכך שלא כללו את המילה "פרסומת" בכותרת הודעות הדוא"ל שאתרי הקופונים שולחים למנוייהם, זאת בניגוד להוראות ס' 30א(ה)(1)(א) לחוק התקשורת (בזק ושידורים). [16] עע"ם 2978/13 מי הגליל – תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ נ' יונס(נבו 23.7.2015) (להלן: עניין מי הגליל). בעניין זה נעשתה גבייה ביתר ע"י תאגיד מים. [17] דנ"מ 5519/15 יוסף אחמד יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ (נבו 17.12.2019) (להלן: דיון נוסף מי הגליל). [18] שם, פסקה 48 לחוות דעתה של הנשיאה חיות. [19] עניין מי הגליל, לעיל ה"ש 16, פס' 3-2 לחוות דעתו של השופט הנדל. [20] דיון נוסף מי הגליל, לעיל ה"ש 17, פסקה 47 לחוות דעתה של הנשיאה חיות. ר' הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון – פניה מוקדמת), התשע"ו-2016, פ/3026/20. [21] הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון – פניה מוקדמת), התש"ף-2019, פ/912/22. [22] עניין חרסט, לעיל ה"ש 15. [23] שם, בפס' 24. [24] חמי בן-נון וטל חבקין "היש להטיל על תובע נטל לפנות לתובע לפני הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית?" עלי משפט יב 7, 20, 20 (2015) (להלן: בן-נון וחבקין). [25] שם, שם. [26] שם, בעמ' 24. [27] תקנות בתי המשפט (אגרות) (תיקון) התשע"ח-2018. [28] בפרקטיקה ישנם פטורים מאגרות בייצוגיות בתחומים מסוימים, כמו למשל נגישות, ולכן אסייג את דבריי בהקשר זה. [29] בן-נון וחבקין, לעיל ה"ש 24, בעמ' 20. [30] אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 68 (2011) (להלן: קלמנט). [31] בן-נון וחבקין, לעיל ה"ש 24, בעמ' 21. [32] שם, בעמ' 22. [33] להרחבה על בעיית הנציג ר' למשל קלמנט, לעיל ה"ש 30, בעמ' 784-781. [34] עע"ם 7484/16 המוסד לביטוח לאומי נ' מוחני (נבו 21.2.2018), פסקה 7 לחוות דעתו של השופט סולברג. בעניין זה הוגשה תביעת השבה נגד המוסד לביטוח לאומי שגבה כפל ביטוח בריאות מאנשים שמקבלים קצבת זקנה ועובדים במקביל. [35] בסך 2,500 ₪, ואם סכום ההשבה לציבור עלה על 100,000 ₪ ישולם גמול ושכר טרחה בסך 5,000 ₪ (לכל אחד מהם).