המעקב עוסק בקביעת בית המשפט העליון כי לא ניתן לאשר את מינויו של התובע המייצג גם כבא כוח הקבוצה בשל ניגוד העניינים הנובע מ״כפל תפקידים״ זה
ביהמ"ש העליון, מפי כב׳ השופט גרוסקופף, דן בערעור על פסק דינה של המחלקה הכלכלית בביהמ"ש המחוזי בת"א אשר הוגש ע"י בא כוח הקבוצה, הלא הוא גם התובע המייצג, בגדרו אושר הסדר פשרה בתובענה ייצוגית נגד חברת שמן משאבי נפט וגז בע"מ (להלן: הנתבעת).[1] הסדר הפשרה הוגש לאחר שהתובענה אושרה כייצוגית[2] בגין הפרת חובות גילוי, הטעיה ושימוש במידע פנים בניירות ערך לפי חוק ניירות ערך.[3] הטענה הייתה כי הנתבעת פרסמה הודעות אופטימיות בנוגע להימצאות נפט בקידוחה כשכבר היה בידיה מידע שלילי ביחס לסיכויי הפקת הנפט בקידוח האמור, באופן שגרם להטעיית משקיעיה.[4] התובענה אושרה תוך הוראה על החלפת באי כוח הקבוצה, לאור התנהלותו הדיונית של בא הכוח המייצג לאורך ההליך ומהטעם שאין זה ראוי שעו״ד המייצג ישמש גם כתובע המייצג.[5]
כאמור, ביהמ"ש העליון לא מצא מקום להתערב בהחלטת אישור הסדר הפשרה ודחה ערעור על ההחלטה שלא לאשר את מינוי המערער (ששימש כבא כוח ותובע מייצג) כבא כוח הקבוצה ולהותירו כתובע מייצג בלבד.[6] בהחלטתו, נסמך ביהמ"ש העליון על שני נדבכים, ניגוד העניינים הנובע מ"כפל התפקידים" שביקש בא הכוח ליטול על עצמו במילוי שני התפקידים, והפרת נורמות ההתנהגות הנדרשות מבא כוח הקבוצה.[7]
ביהמ"ש העליון הגדיר את התנהלותו הדיונית של בא כוח הקבוצה כבעייתית בלשון המעטה,[8] לאור הפרת דרישות חוק תובענות ייצוגיות לייצוג הולם ובתום לב:[9] בא כוח הקבוצה הגיש את בקשת האישור יום אחד בלבד לאחר הדיווח על-אודות הקידוח היבש, כשהבקשה בלתי-סדורה וכשהגשתה לוותה בשלוש בקשות לתיקונה; הוגשו הליכים רבים נגד הנתבעת שהובילו לדיונים חוזרים בפני מותבים שונים ועלו כדי שימוש לרעה בהליכי משפט; בכתבי טענותיו נעשה שימוש בלשון משתלחת.[10] התנהלות זו הצטרפה אל הטעם העקרוני להוראת החלפתו, לפיו אינו יכול לפעול תחת שני כובעים – הן כבא כוח הקבוצה והן כתובע מייצג,[11] לאור החשש המתהווה להיווצרות ניגוד עניינים בין האינטרס בכובעו כתובע מייצג מחד גיסא, ובין האינטרסים של חברי הקבוצה המיוצגת עליהם מופקד כבא הכוח המייצג מאידך גיסא.[12]
במעקב פסיקה זה אדון בדרישות ס' 8 לחוק ובהמחשתן את מטרת החוק למינוי שחקנים נפרדים לתפקיד התובע המייצג ובא כוח הקבוצה, בגישות השונות ל"כפל התפקידים" ולמנגנוני הפיקוח בתובענה הייצוגית, אדון בחשיבות מעמדם הנפרד של התובע המייצג ובא הכוח ובקו הפסיקתי שהותווה ע"י בתי המשפט.
לפי המודל שאומץ בישראל, תובענה ייצוגית מוגשת ומנוהלת ע"י שני שחקנים מרכזיים, תובע מייצג בעל עילת תביעה אישית המשמשת יסוד לתובענה הייצוגית, ובא כוח הקבוצה, בעל המקצוע האמון על ייצוג האינטרסים של חברי הקבוצה (ס' 4 ו-17 לחוק).[13] רק לאחרונה הבהיר ביהמ"ש העליון בעניין ירון כי לנוכח התפקידים השונים המוטלים על התובע המייצג ובא כוח הקבוצה, אין לאפשר ניהול תובענה ייצוגית בידי אדם המחזיק בשני התפקידים.[14] נקודה עקרונית זו חוזקה בעניין חלפון.
קביעות ביהמ"ש העליון לפיהן אין תובע מייצג יכול לשמש גם כבא כוח הקבוצה, מתיישבות עם נוסח חוק תובענות ייצוגיות,[15] המורה שתובענה תנוהל ע"י שני שחקנים במשותף; מבדיל בין מהות תפקידיהם,[16] וקובע תגמול שונה, שכר טרחה לבא כוח הקבוצה וגמול לתובע המייצג.[17] החוק מטיל רק על בא הכוח חובת נאמנות כלפי הקבוצה.[18] בנוסף, התובע המייצג ובא כוח הקבוצה אינם רשאים לסגת מבקשת האישור אלא באישור ביהמ"ש, אף אם רק אחד מבקש להסתלק מההליך,[19] מה שמעיד שלא ניתן לקיים את ההליך הייצוגי בהיעדר אחד מהם,[20] וכי לכל אחד מעמד עצמאי ונפרד.[21] חרף השונות בתפקידם, החוק מחייב חבירה של השניים,[22] והצורך באישור מינויים הפרטני מעיד שהשניים מהווים תנאי בלעדיו אין לכניסה לזירה הייצוגית.[23]
כאמור לעיל, תנאי הייצוג שהציב המחוקק בס' 8 לחוק – ייצוג הולם ותם לב, ממחישים את מטרת החוק למנות שחקנים נפרדים – תובע מייצג ובא כוח לקבוצה, וזאת בשם המערך הפיקוחי ההכרחי בהליך הייצוגי, שכן שני בעלי תפקידים יקיימו יחסי פיקוח הדדיים שישפרו את מצב חברי הקבוצה וימזערו בעיות הנציג.
התנאי לייצוג וניהול הולם (ס' 8(א)(3) לחוק) מתמקד ביכולת התובע המייצג ובא כוח הקבוצה לייצג את ענייני הקבוצה בדרך נאותה. במסגרת תנאי זה יש לתת את הדעת לשאלה האם לתובע עצמו ולבאי כוחו, הכישורים הנדרשים לפעול במידת המקצועיות, הרצינות והחריצות הראויה ולנהל את התובענה ביעילות ובהוגנות,[24]זאת, בשים לב למידת כשירותם, הידע, הניסיון, המיומנות והמשאבים העומדים לרשותם לביצוע תפקידם. נקבע בפסיקה שבא כוח המבקש לשמש גם כתובע מייצג עשוי להוביל למסקנה שאין יסוד סביר להניח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת, כמצוות ס' 8(א)(3) לחוק,[25] זאת משום שהאבחנה בין הגורמים המייצגים אינה פורמאלית גרידא; אלא נחוצה לשם הבטחת הפיקוח ההדדי בין התובע המייצג לבא כוח הקבוצה, באופן שיגן ככל הניתן על ענייני הקבוצה ויבטיח שחבריה לא ייפגעו מניגוד עניינים.[26] תכלית הסעיף היא להבטיח שלא ייגרם לחברי הקבוצה, שאינם חלק פעיל בהליך, עוול או עיוות דין, במיוחד לנוכח העובדה שההליך עלול למצות את זכות תביעתם בהתאם לדוקטרינת מעשה בית דין.[27]
למרות שס' 8(א)(3) לחוק מחיל את נורמת הייצוג ההולם על מערך הייצוג כולו, נראה שהקו הפסיקתי מציב רף נמוך לדרישת הייצוג ההולם המופנית כלפי התובע המייצג.[28] בעניין רייכרט נקבע שאין פסול בכך שעוה"ד יכלכל צעדיו בתובענה ובלבד שהתובע איננו פיקטיבי ויש לו עניין ממשי בתביעה והבנה כלשהי של מסגרתה.[29] גישה זו עשויה לייתר את ההיבט הפיקוחי הגלום בתפקיד התובע המייצג, שכן התובע חסר הידע הרלוונטי להבטחת האינטרסים של חברי הקבוצה בפני מהלכים אופורטוניסטים של בא הכוח.
מנגד, ניתן לאתגר את הגישה שאומצה בישראל ביחס לנורמת הייצוג הנדרשת מהתובע המייצג. למשל, ישנה גישה בספרות שמקורה בפסיקה האמריקאית,[30] לפיה תובע מייצג עשוי להימצא בלתי מתאים בשל היעדר שליטה על בא כוח הקבוצה באופן שמעלה ספק ביכולתו להבטיח ייצוג הולם כאמור בס'8(א)(3) לחוק. לכן, וכדי למנוע ניגוד עניינים פוטנציאלי, יש לקבוע שחלק מתפקיד התובע המייצג הוא פיקוח ראוי על בא כוח הקבוצה. המסקנה המתבקשת היא שהתובע המייצג צריך להיות בעל ידע, הבנה וניסיון בסיסיים כדי לזהות מקרים בהם בא הכוח אינו פועל לטובת הקבוצה ולפקח עליו כיאות.[31] דרישה כזו, שעשויה להיות פרשנות אפשרית לס'8 (א)(3) לחוק אך לא אומצה בישראל, מציבה רף מינימלי-מקצועי למענה לדרישת הייצוג ההולם גם לתובע המייצג, שכן, כדי להבטיח ייצוג הולם נדרש מנגנון פיקוחי ראוי המחייב תובע מייצג נפרד.
התנאי לייצוג וניהול בתום לב (ס' 8(א)(4) לחוק), נועד להתמודד בעיקרו עם בעיית הנציג בתובענה הייצוגית, ובמסגרתו נבחנים האינטרסים של התובע המייצג ובא הכוח בניהול התובענה מול האינטרסים של חברי הקבוצה.[32] הפסיקה בישראל אימצה את הגישה לפיה תובע או בא כוח הנגועים בחוסר תו"ל אינם יכולים להגיש תובענה ייצוגית.[33] התנאי מוסב ראשית כלפי חברי הקבוצה, שכן המבקש לשמש נציג לציבור תובעים נוטל על עצמו חובת אמון כלפי אותו ציבור.[34] ככל שהרצון של בא כוח הקבוצה והתובע המייצג לקבל שכ"ט וגמול בהתאמה מוביל לפעולה באופן שעשוי להזיק לחברי הקבוצה, פעולתם תהווה נקיטת הליך בחוסר תו"ל שעשויה להצדיק את דחיית ההליך על הסף מה שבוודאי יפגע באינטרסים של הקבוצה.[35] מלבד ביהמ"ש האמון על אישור התגמול למייצגים, קיום מערך הפיקוח ההדדי בין הגורמים המייצגים, שמתאפשר כשהגורמים המייצגים נפרדים, נועד להבטיח ייצוג בתו"ל של הקבוצה ככל שניתן, באופן שיצמצם את ניגוד העניינים בין האינטרסים של הגורמים המייצגים לאלו של הקבוצה.
בפסיקה, בספרות כן בהליכי חקיקת החוק, נדונו גישות שונות בנוגע למנגנון הפיקוח בין התובע המייצג לבא כוח הקבוצה ככזה המבטיח ייצוג תם-לב כמצוות ס' 8(א)(4) לחוק.
הגישה הרווחת בפסיקה מדגישה את תפקיד בא כוח הקבוצה כאחראי לפיקוח שהתובע המייצג לא ינקוט מהלכים שייטיבו עמו על חשבון הקבוצה,[36] דהיינו, עליו להיות גורם עצמאי ובלתי-תלוי שיפעל לטובת הקבוצה וימנע היווצרות ניגוד עניינים בין טובתה לטובת התובע באופן שיפר את חובת הייצוג בתו"ל מצד התובע המייצג.[37] ניגוד העניינים עשוי להתבטא בהעדפת התובע המייצג את גמולו על פני ההטבה לקבוצה.[38] גישה שמצאה ביטויה בספרות, גורסת שבמרבית המקרים בא הכוח הוא יוזם התביעה, והואיל ושכר הטרחה גבוה משמעותית מהגמול לתובע, החשש לפעילות חסרת תו"ל ולניגוד עניינים קיימת בעיקר מצד בא כוח הקבוצה ופחות מצד התובע. בא הכוח, שעסקו ניהול תובענות ייצוגיות, עשוי לפעול לקידום האינטרסים שלו על חשבון הקבוצה, בנוסף, עשוי לקדם פשרה שתבטיח שכ"ט גבוה מתוך סכום הפשרה ותפגע בפיצוי לקבוצה.[39] כך, שהתובע המייצג עשוי להיות מי שישגיח טוב יותר על ייצוג תם-לב ועל קידום האינטרסים של הקבוצה, משנמנה עם חבריה ונפגע כמותם, והתמריץ הכספי שלו נמוך יחסית לבא הכוח.[40]
בפרוטוקול וועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין הצעת חוק תובענות ייצוגיות, הועלתה לדיון חשיבות התובע המייצג כגורם מפקח ונפרד מבא כוח הקבוצה, כך שנטרולו מערער את מנגנון הפיקוח על מערך הייצוג.[41] בפרוטוקול, הושמעה גישה נוגדת למערך הפיקוח ההדדי הנהוג בחוק, המייתרת את תפקיד התובע המייצג ועשויה לפגוע בהבטחת הייצוג תם הלב כלפי חברי הקבוצה. גישה זו גורסת כי התובע המייצג הינו פיקציה, בעוד היזם, "המוח והידיים הפועלות" הוא עוה"ד, כך שיש לאפשר לבא כוח הקבוצה להגיש תובענה אף ללא תובע מייצג, באופן שיחסוך תשלום גמול.[42] הוראה זו לא מצאה מקומה בלשון החוק, מה שעשוי להעיד על החשיבות שמצא המחוקק בתפקיד התובע המייצג, כנדבך נפרד לבא הכוח.[43]
כך או כך, מתהווה חשש לניגוד עניינים. לכן, ישנה חשיבות בפיקוח של כל אחד מעמודי התווך עליהם נשען ההליך הייצוגי, האחד על השני, לצמצום מיטבי של בעיות נציג וניגודי עניינים ולקידום האינטרסים של חברי הקבוצה וזאת כדי לקיים את מצוות החוק – ייצוג הולם ותם לב. הפיקוח מוצדק נוכח העדפת המחוקק את טובת הקבוצה על פני אינטרס התובע המייצג או בא הכוח, העדפת מהות על פני מיהות,[44] והינו משמעותי במיוחד בהליך הייצוגי המכפיף את חברי הקבוצה כולה לייצוג ולתוצאות ההליך (ס'24 לחוק).
לסיכום, פסיקות ביהמ"ש העליון בעניין חלפון וירון איששה הלכה נוהגת בערכאות דלמטה. הלכה המתיישבת עם נוסח חוק תובענות ייצוגיות – ובפרט עם התנאים המפורטים בס'8(א) הנדרשים לאישור אדם כתובע מייצג או כבא כוח הקבוצה. פסיקה זו מחזקת את המטרה החשובה למניעת ניגוד עניינים בין הגורמים המייצגים לחברי הקבוצה באמצעות הבטחת פיקוח הדדי כדי לממש את תכליות ההליך הייצוגי.
[1] ת"א (ת"א כלכלית) 64087-01-17 שמן משאבי נפט וגז בע"מ נ' חלפון (נבו 13.01.2020). [2] ת״צ (ת"א כלכלית) 38842-10-13 חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פס׳ 3 (נבו 26.10.2016). [3] חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. [4] ע"א 1582/20 חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פס' 4 (נבו 29.12.2021), (להלן: עניין חלפון). [5] שם, בפס' 7. [6] שם, בפס' 86. [7] שם, בפס' 51. [8] שם, בפס' 58. [9] ס' 8(א)(3) ו-(4) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. [10] בניגוד לתקנה 32 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, המורה כי "כתב טענות ינוסח באופן שאינו מבזה, מביש או משתלח". [11] עניין חלפון, לעיל ה"ש 3, בפס' 62. [12] שם, בפס' 44. [13] שם. [14] ע"א 4599/20 ירון נ' המוסד לביטוח לאומי, פס' 5 (נבו 1.12.2021). בענייו זה, בקשת האישור סולקה על הסף בגין היעדר "עילה ייצוגית", ערכאת הערעור הקשתה עם המערער ולא היה בפיו מענה המניח את הדעת לעניין "הייצוג העצמי". [15] אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 253 (2017). [16] ס' 4 ו17 לחוק תובענות ייצוגיות. [17] ס' 22-23 לחוק תובענות ייצוגיות. [18] ס' 17 לחוק תובענות ייצוגיות. [19] ס' 16 לחוק תובענות ייצוגיות. [20] רע"א 7819/19 בלום נ' ניוקום סוכנות לביטוח פנסיוני (2004) בע"מ, פס' 11 (נבו 17.07.2020). בעניין זה נקבע שבהינתן הסיכונים והסיכויים בתפקיד התובע המייצג ולנוכח חיוניותו להליך, על עוה"ד להקפיד שהסכמתו להליך תינתן בבירור ובמפורש. [21] ת"צ (ת"א) 2728/07 שילה נ' ספרינט מוטורס בע"מ, פס' 14 (נבו (18.2.2013 (להלן: עניין שילה). בעניין זה נקבע שככלל חוק תובענות ייצוגיות אינו מאפשר לאדם אחד לשמש הן כתובע מייצג והן כבא כוח מייצג, גם אם הלה הוא עורך דין בהכשרתו. [22] ת"צ (מרכז) 4263-03-11 אשל היאור בע"מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ, פס' 18 (נבו 16.04.2012). בעניין זה נדונה השאלה האם במסגרת המנגנון הדיוני של ההליך הייצוגי במסגרתו נדרשת חבירה של תובע מייצג ובא כוח, לתובע המייצג הכוח להחליף את בא הכוח. הוחלט שמרגע הגשת התובענה, התובע נעדר יכולת להחלפת בא הכוח, הוא רשאי להגיש בקשה לביהמ"ש להחלפתו. [23] רע"א 2937/18 מכבי שירותי בריאות נ' המנוחה אנה דובין ז"ל, פס' 6 (נבו 26.5.2019). בעניין זה התובעת המייצגת נפטרה במהלך הדיון בבקשה לאישור, נקבע שלפי ס'16(ד) לחוק תובענות ייצוגיות, במצבי נבצרות התובע הערכאה הדיונית רשאית למנות תובע חלופי או למחוק הבקשה, כך שבא הכוח אינו רשאי להמשיך בניהול הדיון בלא תובע מייצג. [24] ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פס' 47 (נבו 28.5.2012). בעניין זה נקבע שביחס לסוגיית הייצוג והניהול ההולם ותם הלב של חברי הקבוצה יש לתת את הדעת לשאלה אם לתובע עצמו ולבאי כוחו, הכישורים הנדרשים לפעול במידת המקצועיות, הרצינות והחריצות הראויה ולנהל את התובענה ביעילות ובהוגנות. [25] ת"א (ת"א) 2519-06 גולדנברג נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פס' 27 (נבו(15.5.2014 (להלן: עניין גולדנברג). בעניין זה נקבע שהבעייתיות בבא כוח המבקש לשמש גם כתובע מייצג אינה נפתרת במינוי בא כוח מייצג נוסף שהוא שותפו של המקיים את "כפל התפקידים". [26] עניין גולדנברג, לעיל ה"ש 26, בפס' 27. [27] עניין חלפון, לעיל ה"ש 4, בפס' 54. [28] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 16, בעמ' 248. [29] רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ''ד נה(5) 276, פס' 20 לפסק דינה של הש' שטרסברג-כהן (נבו 12.07.2001). [30] Beck v. Status Game Corp, 1995 U.S. Dist. LEXIS 9978, ר' ציטוט בפלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 16, בעמ' 253: "This Court finds that the Becks are not adequate class representatives because of their lack of familiarity with this suit and the lack of control that they have exercised over their attorneys”. [31] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 16, בעמ' 254-253. [32] עניין חלפון, לעיל ה"ש 4, בפס' 55. [33] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 16, בעמ' 258. [34] בש"א (ת"א) 19004/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אסטוריה אינווסטמנטס לימיטד, עמ' 5 (נבו 17.11.2005). [35] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 16, בעמ' 276-275 [36] ר' פסיקה המתמקדת בניגוד העניינים בין טובת התובע המייצג לטובת הקבוצה: עניין גולדנברג, לעיל ה"ש 26, בפס" 27; ת"א (ת"א) 1437/09 פלד נ' אול יו ניד בע"מ, פס' 29 (נבו 11.6.2012). בעניין זה, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחתה בין השאר לאור הקושי הטמון בעורך דין המבקש לשמש הן כתובע מייצג; עניין שילה, לעיל ה"ש 20, בפס' 14. [37] ת"צ (ת"א) 1934-09 גולדברג עו"ד נ' אקסלנס נשואה גמל ופנסיה בע"מ, פס' 47 (נבו 29.04.2012). בעניין זה, נקבע שככל שהיה מקום לאישור התובענה, היה למנות בא כוח אחר, לאור התנהלותו הדיונית הבלתי-מקצועית של עוה"ד ולאור הופעתו תחת שני הכובעים. בנוסף, הש' תמה על קביעת ועדת האתיקה שכלל 36 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשל"ו-1966 אינו חל כש"עו"ד מייצג עצמו". לפי הש', כשעוה"ד מבקש לייצג הקבוצה הוא פועל כעו"ד הקבוצה ואתית, אינו אמור להעיד מטעמה. [38] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 16, בעמ' 251-250. [39] אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט 242 (2002). [40] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 16, בעמ' 252. [41] פרוטוקול ישיבה 5 של ועדת המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-16, 59 (3.8.2005). [42] שם, בעמ' 64-63. [43] אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו־2006" הפרקליט מט 131, 147 ה"ש 62 (2007). [44] בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פס' 13 (נבו 22.11.2012). בעניין זה נקבע שמטרת המנגנונים בחוק תובענות ייצוגיות להבטיח שאינטרס הקבוצה יעמוד לנגד ביהמ"ש. לדוגמה הובא מנגנון החלפת התובע המייצג/בא כוחו משאינם מתאימים לייצוג הקבוצה, נקבע שהמנגנון משקף העדפת האינטרסים של הקבוצה בהכרעה על פני האינטרס של יוזמי ההליך.