המעקב עוסק בהכרעת בית המשפט העליון בנוגע לרף הביקורת השיפוטית שיוחל על עסקת בעלי עניין לאור מאפייניה
ביהמ"ש העליון, מפי כבוד השופטת ע' ברון ובהסכמת השופטים ד' מינץ וע' גרוסקופף, דן בהיקף הביקורת השיפוטית שיש להחיל על עסקת בעלי עניין שזכתה ל"אישור משולש", מאת ועדת הביקורת של החברה, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, ושהמשא ומתן בעניינה התנהל ע"י "ועדה מיוחדת", ועדה חיצונית לחברה. ביהמ"ש פירט שלושה מצבים שישפיעו על רמת הביקורת השיפוטית שיש להחיל על העסקה: אם בעבודת הוועדה לא נמצאו פגמים יופעל כלל שיקול הדעת העסקי, מה שימנע מבית המשפט לבחון את תנאי העסקה; אם יתברר שחברי הוועדה הפרו את חובות האמון יוחל הסטנדרט של הגינות מלאה שהינו רף הביקורת השיפוטית המחמיר ביותר במסגרתו נבחנים הן ההליך והן הוגנות העסקה; אם הוכחו פגמים משמעותיים בעבודת הוועדה, שאינם עולים כדי הפרת חובת אמון, או פגיעה של ממש בעצמאות פעולת הוועדה, יוחל סטנדרט הביניים של "הבחינה המוגברת", שהוא סטנדרט גמיש, במסגרתו ייבחנו הן ההליך והן המחיר, אך ככל שהפגמים שנמצאו קטנים יותר טווח הסבירות של המחיר יהיה גדול יותר. ביהמ"ש הדגיש שבמסגרת ביקורת זו יש להתמקד באפקטיביות הוועדה מבלי "לדקדק" בעבודתה או להטיל ספק במומחיותה.[1]
הכרעת ביהמ״ש העליון ניתנה במסגרת ערעור על פסק הדין בעניין עצמון. פסק הדין עצמון ניתן על ידי המחלקה הכלכלית בביהמ"ש המחוזי תל אביב-יפו,[2] מפי השופטת רות רונן, בו הוחלט לדחות בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה מכוח הפריט החמישי לתוספת השנייה, תביעה בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך.[3] עניינה של הבקשה היה בגובה המחיר שקיבלו בעלי מניות הציבור בחברת אסם, עבור מניותיהם, במסגרת עסקת מיזוג מסוג משולש הופכי. ביהמ"ש נדרש לשורה של טענות שהשמיעה המבקשת (בעלת מניות בחברה) ביחס לפגמים שנפלו בעבודת הוועדה, והגיע למסקנה שלא ניתן לתת אמון מלא בעבודתה ומשכך העסקה אינה יכולה ליהנות מכלל שיקול הדעת העסקי. בין הפגמים המרכזיים עליהם עמד ביהמ״ש הכלכלי ניתן למנות: שינוי טיוטות הפרוטוקולים ללא שניתן לכך הסבר המניח את הדעת, היעדר תיעוד של חלק מהפגישות (כולל בין היועצים המקצועיים של הוועדה), קיום פגישה עם בא כוחה של נסטלה, והיעדר בחינה של השינוי בפרמיית הסיכון של אסם שבוצע ע"י מעריך שווי.[4] ביהמ"ש החליט לבחון את העסקה בהתאם לסטנדרט הביניים, קרי, את הוגנות המחיר ששולם לבעלי המניות מנקודת מבט של סבירות.[5] למרות הבחירה בסטנדרט המחמיר, לבסוף נקבע שהמערערת לא הוכיחה כי המחיר ששולם לבעלי המניות חורג ממתחם הסבירות.[6] משכך, הבקשה לאישור התובענה הייצוגית נדחתה.
במהלך הדיון בערעור, החליטה המבקשת לחזור בה מערעורה. למרות זאת, ביהמ"ש העליון החליט להידרש לשאלת מידת הביקורת השיפוטית שיש להחיל על עסקת בעלי עניין שזכתה לאישורים הנדרשים בחוק החברות.[7] בפרט, כאשר מדובר בעסקה שבה רוכש בעל השליטה בחברה את מניות המיעוט בחברה ציבורית ומביא להפיכתה לחברה פרטית, תוך מינוי ועדה בלתי תלויה. מטרת ועדה זו היא לדמות משא-ומתן בתנאי שוק, שייתן ביטוי אפקטיבי לאינטרס של בעלי המניות. כאמור, סטנדרט הביקורת השיפוטית שיוחל על העסקה ייקבע בפועל על פי מידת האפקטיביות של הוועדה. ביהמ״ש פרט חלק מהבחנים שיש לבחון כאשר בודקים את האפקטיביות של הוועדה: אי התלות של חבריה, עצמאות יועציה והמומחים שמונו על ידה, היקף הסמכויות שניתנו לה, איכות המידע שהונח לפניה וכיוצ"ב.[8] ביהמ״ש העליון קבע שביהמ"ש הכלכלי הקפיד הקפדה יתרה בבדיקתו את הוועדה היות שלא נמצא יסוד להניח שהדירקטוריון הפר את חובת האמון שלו כלפי בעלי המניות או שהוועדה לא הייתה מורכבת מאנשים עם ניסיון ומומחיות בתחום או שאלו לא נהנו מעצמאות מלאה.[9] בנסיבות אלו, לא היה מקום להטיל ספק באפקטיביות הועדה וניתן היה לדחות את בקשת האישור על יסוד חזקת התקינות תוך הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי.[10]
קביעת ביהמ״ש העליון כי ביהמ"ש הכלכלי "הקפיד הקפדה יתרה בבדיקתו"[11] מעלה שאלה והיא אם נפלה טעות באופן הבחינה של ביהמ"ש הכלכלי (שבדק את הוועדה בדקדקנות יתר) או בתוצאה אליה הגיע (לפיה הפגמים שנמצאו מצדיקים את אי החלת כלל שיקול הדעת העסקי). על כל פנים, נראה שביהמ"ש העליון ניסה לייצר פסיקה ברורה לעניין המבחנים שיש לבחון בשלב בקשת האישור וככזו היא צפויה להנחות בתי משפט מחוזיים עת הם בוחנים בקשות אישור מסוג זה.[12]
הפסיקה בעניין עצמון היא חלק ממגמה בפסיקה המאמצת של עמדתם של חנס וחמדני כפי שהובאה במאמרם "הגינות מלאה! עיון נוסף בביקורת השיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים".[13] עמדה זו גורסת כי על בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית המתמקדת באפקטיביות עבודתה של הוועדה החיצונית שפועלת לצורך גיבוש העסקה, ולא בתנאי העסקה. כך, בפסק הדין כלל תעשיות[14] נידונה בקשה לאישור הסכם פשרה בתובענה ייצוגית בבסיסה עמדה עסקת מיזוג בה חברת אקסס תהפוך מציבורית לפרטית. ביהמ"ש הכלכלי, מפי השופט כבוב, ציין, למעלה מן הצורך, כי כאשר מדובר בעסקה של חברה ציבורית עם בעל השליטה תחול עמדתם של חנס וחמדני לפיה על בית המשפט לבחון את נאותות ההליך. עם זאת, ביהמ"ש סייג אמירה זו בקביעתו שייתכנו מצבים בהם הגינות העסקה תוטל בספק גם מקום שבו הליך האישור היה נאות ועמד בדרישות הדין והפסיקה. השופט כבוב חזר על עמדה זו גם בעניין הוט.[15] בעניין סגל-לוי[16] נדון הסכם מיזוג שנעשה בדרך של מיזוג משולש הופכי בין כור תעשיות, חברת השקעות דיסקונט וחברה שהוקמה לצורך המיזוג והוגש הסכם פשרה. בית המשפט הכלכלי, מפי השופטת רונן, התייחס לאפשרות היפותטית של דיון בבקשה לגופה, וקבע, שאם אכן ניתן לקבוע כי התקיים הליך אמיתי של משא-ומתן ניתן היה להכריע שתנאי המיזוג הוגנים. חשוב לציין כי כלל הדוגמאות מתייחסות לבקשות לאישור הסדרי פשרה ולכן הן לא מיישמות את הבדיקה על אפקטיביות הוועדה לגופה. כמו כן החלטות אלו לא ניתנו במסגרת הכרעה לגופו של עניין אלא מוסגרו כעניין ״היפותטי״ או ״למעלה מן הצורך״ (מה שכאמור נכון גם במקרה בענייננו). ביהמ"ש בעניין עצמון הצטרף לעמדות העקרוניות שנדונו בבקשות לאישור הסדרי פשרה וקבע שהביקורת השיפוטית על עבודת ועדה חיצונית צריכה להיות מצומצמת ולהתמקד בבחינה כללית של אפקטיביות הוועדה.
עמדתם של חנס וחמדני, הפורטת את האופן בו בתי משפט צריכים לבחון בקשות אישור בתביעות מסוג זה, התגבשה על בסיס הדין בדלוור. להלן אביא בקצרה את ההשוואה שנערכה על ידם, לצורך הבנת העקרונות שבבסיס עמדתם. בשנת 2014 ניתנה החלטתו של ביהמ"ש העליון בדלוור בעניין MFW[17] בה נקבע, לראשונה, כי בתי המשפט יחילו את כלל שיקול הדעת העסקי גם על עסקת מיזוג עם בעל שליטה. זאת, בתנאי שניתן אישור לעסקה ע"י רוב מקרב בעלי מניות המיעוט ושהתנהל משא ומתן עם ועדה מיוחדת. הלכה זו היוותה נקודת מפנה משמעותית בדין הדלוורי, הואיל ולפני הלכה זו, עסקה עם בעל שליטה הייתה כפופה לביקורת שיפוטית לפי סטנדרט ההגינות המלאה. נקודת המוצא היא כי בדלוור, בעקבות עניין MFW, יוחל כלל שיקול הדעת העסקי גם על עסקת מיזוג עם בעל השליטה, ככל שזו עמדה בתנאים. עם זאת, כעולה ממאמרם של חנס וחמדני קיימות שתי נקודות שוני דיוניות משמעותיות המבדילות בין ישראל לדלוור בהקשר של בקשות לאישור תובענות ייצוגיות (או נגזרות).[18]
הנקודה הראשונה היא כי בעוד בדלוור כלל שיקול הדעת העסקי משמש בעיקר ככלי בידי ביהמ"ש למחיקת התביעה הייצוגית על הסף, בישראל בתי המשפט נוטים בבירור שלא לאשר סילוק על הסף.[19] כך, בעניין רייכרט,[20] ביהמ"ש הבהיר שבקשה לסילוק על הסף תעשה "במקרים חריגים וקיצוניים שבהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום". מקרים אלה כוללים דיון בשאלות משפטיות שניתן לבחון בלא צורך בבחינת הראיות, טענות להתיישנות או כאשר עילת התביעה לא הייתה מסוג העניינים שמצויים בתוספת השנייה לחוק.[21] למעשה, דלוור וישראל הפוכות במשקל שהן מייחסות לשלב בקשת האישור לעומת שלב הדחייה על הסף – בישראל הראשון משמעותי ואילו בדלוור השני משמעותי ובהתאמה הדיונים המהותיים מתבצעים בשלבים אלו. ההבדל השני הוא כי בדלוור, ככל שמתקבלת החלטה שלא לסלק את התובענה על הסף, הצדדים רשאים לבצע הליך של תצהירים.[22] הליך של תצהירים הוא הליך במסגרתו הצדדים מתשאלים עדים, מחוץ לכותלי ביהמ"ש ומעבירים את הפרוטוקול לביהמ"ש עוד לפני שהתובענה נדונה. הליך זה, שמטיל עלויות גבוהות על הצדדים, לא מתקיים בישראל. נקודות שוני אלו, מובילות לכך שבישראל, אמפירית, מרבית התביעות מגיעות לבירור בשלב בקשת האישור ואף בתי המשפט אינם חוששים מהכבדה שתיווצר במידה והם יחליטו להעביר את התביעה משלב "הסילוק על הסף". מצב זה, לעמדתם של חנס וחמדני, מייצר הזדמנות לבחון את האפקטיביות של הוועדה (האם זו דימתה מנגנון שוק) באופן בלתי אמצעי,[23] בשלב הדיון בבקשת האישור. שלב בקשת האישור, הכולל הליך של גילוי (עליו אפרט בהמשך), הוא המסגרת הדיונית המתאימה לקיים דיון בסוגיה ובהתאמה לקבוע את סטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על העסקה. כך, כהשוואה, בעניין MFW לא השתקפה עמדה ברורה בנוגע לאופן בו יש לבחון את עבודת הוועדה, כחלק מהדיון במחיקה על הסף. הערכאה דלמטה קבעה אמנם שניתן להסתמך על עקרונות פשוטים כמו בחינת אי-תלותה של הוועדה אך לא ניתן לקבוע בבירור אם ביהמ"ש העליון של דלוור הצטרף לעמדה זו.[24]
רמת הביקורת השיפוטית שיש להחיל על העסקה עשויה להיות תלויה בגילוי מסמכים שייערך בבקשת האישור. תקנה 4 (ב) לתקנות תובענות ייצוגיות[25] קובעת שלביהמ"ש, בדונו בבקשה, תהיה הסמכות למתן צו לגילוי ועיון במסמכים, ובלבד שנתקיימו תנאים אלו; המסמכים שגילוים נדרש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק. לעניין ״כמות המידע״, חמדני וחנס טענו שיש לקבוע מתווה סטנדרטי[26] (הכולל פרוטוקולים וכל מידע רלוונטי נוסף הנוגע לעבודת הוועדה), שישתנה במידת הצורך בהתאם לטענות שמעלה התובע.[27] ניתן להניח שכך יווצר מערך תמריצים ראוי במסגרתו המבקש יודע שהעלאת טענות הגוררות בקשות לגילוי מסמכים (ומטילות עלויות) תוביל להעלאת רף ההוכחה.
נראה שבמסגרת בקשת האישור בעניין עצמון התבצע הליך גילוי מסמכים נרחב,[28] שכלל בין השאר חשיפת מסמכים "סטנדרטים" (כמו פרוטוקולים, בהתאמה להצעתם של חנס וחמדני) ומסמכים נוספים המתכתבים עם טענותיה של המבקשת. הליך גילוי המסמכים הנרחב גרם להטלת רף הוכחה גבוה על המבקשת בבית המשפט המחוזי.[29] המבקשת אף התייחסה לרף ההוכחה המחמיר בדיון בערעור בעליון וטענה כי לא היה מקום להטיל עלייה נטל ראייתי כה כבד המתקרב למאזן הסתברויות.[30] עם זאת, ביהמ"ש החליט שלא להדרש לטענה.[31] כחלק מהדיון ברף הראייתי הנדרש מהמבקשת, ביהמ"ש המחוזי התייחס להצעתם של קלמנט ורונן לקבוע את היקף הגילוי בשלב בקשת האישור בהתאם לשני קריטריונים: רלוונטיות המסמך להוכחת העילה ורף ההוכחה שהתובע נדרש לעמוד בו בבקשת האישור.[32] כך, קלמנט ורונן הציעו לקבוע "שילוב מיטבי" של כמות המידע שאליה ייחשף בית המשפט ורף ההוכחה הדרוש. רף ההוכחה משמעו מידת הוודאות שהתובע יעמוד בנטל ההוכחה המוטל עליו בשלב התביעה עצמה. ככל שרף ההוכחה שייקבע גבוה יותר כך היקף גילוי המסמכים צריך להיות גבוה יותר, זאת, על מנת לצמצם את פערי המידע בין המבקש למשיב. בעיניי, שילוב עמדותיהם של הכותבים יוביל למסקנה שככל שייקבע מתווה גילוי סטנדרטי של מסמכים, רף ההוכחה שיידרש מהתובעים בתביעות מסוג זה יהיה גם הוא יחסית קבוע.
לסיכום, נראה כי ביהמ"ש העליון קיבל את עצתם של חנס וחמדני וקבע שבמסגרת בחינת עסקה בניגוד עניינים, בה מונתה וועדה חיצונית, יש להתמקד באפקטיביות עבודתה של הוועדה כדי להחליט על רמת הביקורת השיפוטית שיש להחיל על העסקה (כלל שיקול הדעת העסקי, הגינות מוגברת או הגינות מלאה). בתוך כך, ביהמ"ש הכתיב קווי בחינה ברורים יותר לביקורת שיפוטית על עבודת הוועדה, ביניהם: אי התלות של חבריה, עצמאות יועציה, היקף הסמכויות שניתנו לה ואיכות המידע שהונח לפניה. עצתם של חנס וחמדני התבססה על הדין בדלוור, והיא מסמנת את שלב בקשת האישור, הכולל הליך של גילוי מסמכים, כשלב המתאים לבחון את אפקטיביות עבודתה של הוועדה.
[1] ע"א 8762/20 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ, פס' 19 (נבו 9.12.2021) (להלן: עניין עצמון בעליון). [2] ת"צ (כלכלית) 40404-03-16 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ (נבו 4.8.2020) (להלן: עניין עצמון במחוזי). [3] פרט 5 לתוספת השנייה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. [4] עניין עצמון במחוזי, לעיל ה"ש 2, בפס' 270. [5] שם, בפס' 271. [6] שם, בפס' 279. [7] חוק החברות, התשנ"ט-1999. יש לציין כי ביהמ"ש הביע את עמדתו "למעלה מן הצורך", מה שעשוי להעמיד בספק את המידה בה פסק הדין יחזה כמחייב ע"י בתי משפט מחוזיים וראו חיים ה' כהן "אוביטר ז"ל והגינות לאי"ט בעקבות בג"צ 164/97 קונטרם ע"מ נ' משרד האוצר פ"ד נב(1) 289" משפטים לא(2), 419 (2001). עם זאת, נראה כי ביהמ"ש מביע עמדה נחרצת לכך שהוא מעוניין לתת את הדעת לסוגיה משפטית מרכזית שדורשת ליבון והכרעה לנוכח השלכות הרוחב על עסקאות מסוג זה וראו עניין עצמון בעליון, לעיל ה"ש 1. [8] עניין עצמון בעליון, לעיל ה"ש 1, בפס' 17. [9] שם, בפס' 17. [10] שם, בפס' 17. [11] שם, בפס' 17. [12] אם כי כאמור לא ברור כמה ההלכה תחזה כמחייבת וראו ה"ש 7. [13] אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה! עיון נוסף בביקורת השיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים" משפטים מז 761 (2018). [14] ת"צ (מחוזי ת"א) 47490-09-13 תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ, פס' 32 (נבו 6.8.2015). [15] ת"צ (מחוזי ת"א) 37908-11-12 פרילוק נ' קול החזקה בע"מ, פס' 53-45 (נבו 8.12.2015) מדובר בעסקת המיזוג של חברת הוט. כבוב בוחן את סכום הפיצוי שהוצע במסגרת הסכם הפשרה ובתוך כך מצטט את דבריו בעניין כלל תעשיות בע"מ, לעיל ה״ש 13. כבוב מעיר כי נוכח הראיות שהוצגו בפניו יש להניח כי התביעה הייתה מאושרת היות ובעבודת הוועדה נפלו פגמים משמעותיים. [16] ת"צ (מחוזי ת"א) 13-08-43859 סגל-לוי ייזום ונכסים בע"מ נ' כור תעשיות בע"מ, פס' 47 (נבו 9.1.2014). [17] Kahn v. M&F Worldwide corp., 88 A.3d 635,643 (Del. 2014). [18] חמדני וחנס, לעיל ה"ש 13, בעמ' 810. [19] חמדני וחנס, לעיל ה"ש 13, בעמ' 811; בהקשר זה ראו קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709 (2016). במחקר זה ניתן לראות כי רק 3.6 אחוזים מהתיקים שנסגרו במסגרת הליך של תובענה ייצוגית, עד שנת 2010, נסגרו בסילוק על הסף. [20] רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פס' 10 (נבו 12.7.2001) [21] אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 5, 36-39 (2019). [22] שם, בעמ' 812. [23] שם, בעמ' 813. [24] חמדני וחנס, לעיל ה"ש 13, בעמ' 807-806. [25] תקנה 4 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010. [26] חמדני וחנס, לעיל ה"ש 13, בעמ' 815. [27] שם, בעמ' 814. [28] עניין עצמון במחוזי, לעיל ה"ש 2, בפס' 17. ניתן לראות כי ביהמ"ש הורה על גילוי ועיון הן במסמכים הקשורים לתהליך העבודה של הוועדה המיוחדת והן במסמכים הקשורים לשווי ההוגן של אסם. בין המסמכים ניתן למנות: התכנית העסקית, הערכות שווי, תכתובות בין החברה לאנטרופי, פרוטוקולים של ישיבות שונות ועוד. [29] ענין עצמון במחוזי, לעיל ה"ש 2, בפס' 17. [30] עניין עצמון בעליון, לעיל ה"ש 1, בפס' 9. [31] שם, בפס' 18. [32] קלמנט ורונן, לעיל ה"ש 21, בעמ' 49.