המעקב עוסק בהחלטת בית המשפט העליון להימנע פעם נוספת מהכרעה בדבר תחולת דוקטרינת ההשפעות בישראל וסוקר את ההשפעות הצפויות של הכרעה עתידית זו על מנגנון התובענה הייצוגית
בית המשפט העליון (מפי כבוד השופטת ברון) קיבל ערעור[1] על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד[2] לדחות בקשה לגילוי ועיון במסמכים במסגרת הליך בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהגישה המבקשת, ר.ל.פ.י חקלאות בע"מ (להלן: "רלפי"), נגד שבע חברות זרות המייצרות משאיות שמיובאות ונמכרות בישראל, המהוות כ-90% משוק המשאיות בארץ. בקשת האישור הוגשה בשם צרכנים ישראליים שרכשו משאיות מאחת מהיצרניות בטענה כי חברי הקבוצה נאלצו לשלם מחיר גבוה בעבורן כתוצאה מהסדר כובל שנערך בין החברות, האסור על פי חוק התחרות הכלכלית.[3] לבקשת האישור קדם קנס בגובה 3.81 מיליארד יורו שהוטל על החברות[4] על ידי רשות התחרות האירופית בגין התנהלות זו. כיוון שההסכם הכובל נערך בין חברות זרות מחוץ לישראל, הבקשה עוררה את השאלה האם חוק התחרות הישראלי חל גם על מעשים ופעולות בתחום התחרות הכלכלית שנעשו מחוץ לגבולות ישראל?
בית המשפט המחוזי מרכז (מפי כבוד השופטת עובדיה) השיב על שאלה זו בחיוב, באמצעות קביעתו כי יש להכיר באופן עקרוני ב"דוקטרינת ההשפעות" (Effects Doctrine).[5] אף שהכלל הוא שחוק התחרות הישראלי חל על פעילות כלכלית שנעשית בגבולות מדינת ישראל,[6] דוקטרינת ההשפעות מאפשרת את הרחבת תחולת דיני התחרות הישראליים גם על מעשים ופעולות שנעשו מחוץ לגבולות המדינה שפגעו בתחרות בישראל.[7] לפי בית המשפט, על מנת להחיל את דיני התחרות הישראליים באופן אקס-טריטוריאלי באמצעות דוקטרינת ההשפעות יש להוכיח "זיקה ברורה" בין השוק המקומי ובין ההתנהלות הנטענת מחוץ למדינה. עוד יש להוכיח "כוונה לחול על השוק בישראל והשפעה ממשית עליו".[8] למרות ההכרה העקרונית בתחולת הדוקטרינה, בית המשפט קבע כי בקשת האישור שהוגשה על ידי רלפי נעדרת תשתית ראייתית ראשונית לגבי השפעה מהותית של פעילות הקרטל על הצרכן הישראלי התומכת בטענתה להחלת הדוקטרינה בנסיבות העניין, ושבהיעדר תשתית זו אין להיעתר לבקשת הגילוי והעיון.[9]
על החלטה זו ערערה רלפי לבית המשפט העליון. בית המשפט קיבל את הערעור וקבע כי בקשת האישור עומדת בדרישת התשתית הראייתית הראשונית לעניין צו גילוי ועיון במסמכים והורה לבית המשפט המחוזי לשוב ולעיין בבקשה על מנת לבחון את התקיימותם של יתר התנאים הדרושים למתן צו כאמור.[10] החלטתו של בית המשפט לא נסמכה על הכרעה בדבר תחולת דוקטרינת ההשפעות בדין הישראלי, שאלה שממנה נמנע,[11] אלא על רף הביקורת השיפוטית הנדרש לבחינת התשתית הראייתית בשלב בקשת האישור וקבילות הראיות המצורפות לבקשת האישור. בית המשפט קבע כי די בתשתית הראייתית הקיימת ממנה עולה כי המשיבות לבקשת האישור היו צד לקרטל בינלאומי "שעלולה להיות לו השפעה על מחירי המשאיות שנמכרו בשוק הישראלי" על מנת לקבוע כי מתקיימת דרישת תקנה 4(ב)(2) לתקנות תובענות ייצוגיות. עוד נקבע כי בשלב זה אין לבחון את שאלת קבילות הראיות שצורפו לבקש האישור, ושדין שאלה זו – ושאלת תחולת דוקטרינת ההשפעות – להתברר במסגרת ההכרעה בבקשת האישור.[12]
לאור החלטה זו, נכון למועד כתיבת מעקב זה שאלת אימוץ דוקטרינת ההשפעות בדין הישראלית טרם התבררה בפסיקת בית המשפט העליון.[13] זאת, אף שבעבר הובעה עמדת רשות התחרות כי יש להכיר בתחולת דוקטרינת ההשפעות בישראל.[14] לאחרונה, השאלה עלתה בפני בתי משפט המחוזיים במסגרת מספר בקשות לאישור תובענות כייצוגיות שהוגשו לפי פריט 4 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות.[15] אגב כך, הובעו מספר עמדות בפסיקה ובספרות לגבי שאלת תחולת הדוקטרינה בישראל והיקפה.
ניתן לחלק את הגישות בעניין אימוץ דוקטרינת ההשפעות לשתיים. הראשונה היא העמדה "המחמירה". עמדה זו הובעה בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין רלפי. לפי עמדה זו, החלת הדוקטרינה תלויה בשני תנאים מצטברים והם כי ההתנהלות מחוץ לישראל נשוא התובענה תעלה לכדי פגיעה משמעותית, ישירה וצפויה באופן סביר בשוק הישראלי וכי יתקיים יסוד נוסף של פגיעה מכוונת ומשמעותית.[16] עמדה זו באה לידי ביטוי במספר החלטות של בתי המשפט המחוזיים. למשל, בעניין USB, הסכים בית המשפט המחוזי בתל אביב עם התנאים שנקבעו בהחלטה בעניין רלפי כתנאים הנדרשים להחלת הדוקטרינה במשפט הישראלי.[17]
גישה שנייה להחלת הדוקטרינה בדין הישראלי היא הגישה "המרוככת", אותה הציעו המלומדות אינדיג וגל במאמרן.[18] לעמדתן, יש לאמץ פרשנות מקלה באשר לישירות ההשפעה וכן אין לדרוש כי הפגיעה תהא מכוונת, אלא להסתפק "בהשפעה משמעותית הצפויה באופן סביר על השוק הישראלי". זאת, תוך פרשנות מקלה של תנאי זה במסגרת מבחן "מקבילית הכוחות" המכיר ביחסי הגומלין שבין משמעותיות ההשפעה על השוק הישראלי ובין צפיות ההשפעה, כך שבהינתן השפעה משמעותית יותר, אין צורך להקשיח את דרישת הצפיות.[19] בנוסף, אינדיג וגל מבקרות את הגישה ה"מחמירה". לטענתן, גישה זו לא מתיישבת עם המגמה העולמית העכשווית להקלת התנאים להחלת הדוקטרינה, ונסמכת על ספרות ופסיקה ישנה שלא מביאה בחשבון את ההתפתחויות שהתרחשו בכלכלה העולמית כתוצאה מהליכי הגלובליזציה המואצים בעשורים האחרונים.[20]
הגישה "המרוככת", שאוזכרה אך לא אומצה בעניין רלפי,[21] זכתה להתייחסות בשתי החלטות שניתנו לאחרונה על ידי בתי המשפט המחוזיים. בעניין גרטלר, קבע בית המשפט המחוזי מרכז, כי דוקטרינת ההשפעות התקבלה באופן עקרוני בפסיקה אך טרם הוכרעה השאלה "בקשר לתנאי החלתה" תוך התייחסות לשתי הגישות השונות לגבי התנאים להחלתה, ומבלי להביע עמדה לגופה של שאלה זו.[22] התייחסות משמעותית יותר לעמדה "המרוככת" ניתן למצוא בעניין לנדאו של בית המשפט המחוזי בחיפה, שם הובעה נכונות עקרונית לבחון האם אמנם נדרשת כוונה להשפעה על השוק הישראלי להחלת דוקטרינת ההשפעות תוך התייחסות לצורך "להביא בחשבון את המאפיינים הייחודיים של ישראל מחד גיסא ושל הפעילות הבינלאומית רחבות ההיקף של הגורמים מאידך גיסא", בהכרעה בשאלת היקף הדוקטרינה בישראל.[23]
שאלת תחולת דוקטרינת ההשפעות אינה השאלה המשמעותית היחידה בתחום דיני התחרות הממתינה להכרעה בעניינה. אליה מצטרפת שאלת תחולת עילת המחיר המפורז האוסרת על מונופול לנצל את כוחו ולגבות מחיר גבוה באופן מפורז מלקוחותיו. לאחרונה, התייחס כבוד השופט אלכס שטיין לחשיבות השאלות העומדות להכרעה ואף אמר כי בירור שאלת עילת המחיר המופרז היא בעלת ההשלכה המשמעותית ביותר "בתחום המשפט האזרחי-מסחרי".[24] ייתכן שהחשיבות המיוחסת לשאלות אלה בהקשר הייצוגי, נובעת מהיות התובענה הייצוגית כלי מרכזי לאכיפת דיני התחרות.[25] בדומה לתחום הגנת הצרכן, גם דיני התחרות מתאפיינים בפערי כוחות ומידע בין הצרכנים ובין עוסקים ובמצב הרגיל, תוחלת הרווח של הצרכנים מנקיטת הליכים משפטיים למימוש זכויותיהם היא שלילית, כך שלא משתלם לצרכן לתבוע בעילות מדיני התחרות. הכרעה בשאלות מהותיות מדיני התחרות תכריע את היקף השימוש בכלי התובענה הייצוגית כאמצעי לחלוקה מחדש של הרווחה המצרפית במשק בין הצרכנים ובין עוסקים בעלי כוח שוק.[26] לכן, שאלת החלת דוקטרינות ההשפעות בהקשר התובענה הייצוגית מעוררת שאלות המתכתבות עם מטרות התובענה הייצוגית.
ראשית, לתחולה ולאופייה של דוקטרינת ההשפעות צפויה השפעה על מטרת חוק תובענות ייצוגיות ליצירת הרתעה יעילה מפני הפרת הוראות הדין.[27] יצירת רף גבוה לתחולת הדוקטרינה עלולה להיות בעלת השפעה שלילית על הצרכנים הישראליים והתחרות בשוק בישראל. זאת, מפני שישראל, כלכלה קטנה יחסית בשוק הגלובאלי, חשופה להשפעות הפעילות הכלכלית בשוק העולמי באופן מוגבר.[28] עיקר החשש הוא לתוצאה תת אופטימלית מבחינת הרתעת גופים כלכליים בינלאומיים מלפעול באופן שיש בו השפעה שלילית על התחרות בכלכלה הישראלית. מנגד, מצב טיפוסי להחלת דוקטרינת ההשפעות במסגרת תובענה ייצוגית ישראלית הוא לאחר שהתנהל נגד המשיבות לבקשת האישור הליך במדינה זרה, שככל הנראה הסתיים בתוצאה שהיא לרעת המשיבות. לכן, עולה חשש להרתעת יתר של גופים בזירה הבינלאומית נוכח הטלת חבויות כנגדם במספר מדינות.[29] דוגמה לכך היא בעניין רלפי – בקשת האישור הוגשה לאחר שהוטל עיצום כספי משמעותי על המשיבות לבקשת האישור. החשש שבוטא בפסיקה הוא שרמת הרתעה לא יעילה תפגע בצרכן הישראלי ובהשקעות בישראל, נוכח סיכון משפטי מוגבר לכפל פיצוי עקב פעילות חברות וגופים זרים בישראל.[30]
קושי שני נוגע למטרת התובענה הייצוגית ל-"ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות".[31] ניתן לתהות האם ניהול מספר רב של הליכים לגבי עילות ונזקים זהים במספר ערכאות ברחבי העולם עולה בקנה אחד עם ההגינות הדיונית, או שראוי שלא לנהל הליך נוסף בישראל לאחר מיצוי הליך מקביל בחו"ל.[32] בנוסף, קיים חשש כי החלת דיני התחרות הישראליים באופן אקס-טריטוריאלי יוביל למתקל דינים ולפגיעה בריבונות מדינות זרות,[33] מה שלא הולם את השאיפה ליעילות והוגנות דיונית במסגרת ההליך הייצוגי במובנן הרחב.
שלישית, ניתן לטעון שהחלת רף גבוה מדי להחלת דוקטרינת ההשפעות עלולה להשפיע על מטרות התובענה הייצוגית ל-"מימוש זכות הגישה לבית המשפט".[34] בתי המשפט המחוזיים ציינו כי "יש לבחון בזהירות רבה בקשות לייבא לבתי המשפט בישראל, הסובלים ממילא מעומס רב".[35] כלומר, אימוץ דוקטרינת ההשפעות באופן מקל עלול לפגוע בזכות הגישה לערכאות במובן הרחב, בהגברת העומס על המערכת המשפטית בישראל. מנגד, קביעת רף גבוה לתחולת הדוקטרינה עלול למנוע מאזרחי ישראל שנפגעו מהפרות דיני התחרות בחו"ל לתבוע בגין הנזק שנגרם להם בישראל ובכך לשלול מהם את זכות הגישה לבית המשפט.[36]
קיים קשר ישיר בין מימוש הגישה לערכאות בישראל ובין מטרת התובענה הייצוגית ל-"מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין", וגם מטרה זו תושפע מהדוקטרינה ותנאיה.[37] כך, קביעת רף מקל להחלת דוקטרינת ההשפעות תסייע בידי נפגעים לקבל פיצוי, בעוד שהחלת רף מחמיר צפוי להיות בעל השפעה הפוכה. בנוסף, קושי רב כרוך "בהוכחת קיומם של קרטלים בכלל, וקרטלים בינלאומיים בפרט". לכן, דרישות מחמירות בדין המהותי להחלת דוקטרינות ההשפעות תוסיף על הקושי הקיים להוכיח פעילות כלכלית בינלאומית שלא כדין באופן שיקשה על הנפגעים לקבל פיצוי הולם בעד הנזק שנגרם להם.
לסיכום, עיון בפסיקה מראה כי בשלב הנוכחי קשה להעריך כיצד ובאילו תנאים תתקבל דוקטרינת ההשפעות בדין הישראלי. כפי שעולה מהחלטת רלפי, הכרעת בית המשפט בעליון בשאלה עתידה להתברר רק לאחר מיצוי ההליכים התלויים והעומדים בבתי המשפט בנושא, בשלב הערעורים על פסקי הדין הסופיים, אם יהיו. נוכח השלבים הראשונים בהם מצויים הדיונים בשאלה בבתי המשפט המחוזיים, הכרעה בשאלה המהותית אינה מסתמנת בזמן הקרוב.
[1]רע"א 6646/19 ר.ל.פ.י. חקלאות בע"מ נ' MAN Truck & Bus AG (נבו 12.10.2021) (להלן: עניין רלפי). [2]ת"צ (מרכז) 31367-09-16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע"מ נ' MAN TRUCK & BUS AG (נבו 8.9.2019) (להלן: החלטת בית המשפט המחוזי בעניין רלפי). [3] התשמ"ח-1988. עניין רלפי, לעיל ה"ש 1, בפס' 2. [4]תמר אינדיג ומיכל גל "דוקטרינת ההשפעות כבסיס לתחולה חוץ-טריטוריאלית של חוק התחרות" עיוני משפט מה(1) 1 (2021). [5] החלטת בית המשפט המחוזי בעניין רלפי, לעיל ה"ש 2, בפס' 54. [6] ראו בג"ץ 279/51 אמסטרדם נ' שר האוצר, פ"ד ו 945 (1952). [7]קביעה לפי סעיף 43(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, "הסדר כובל בין יצרניות מסדרי מתח מבודדי גז" (16.9.2013) הגבלים עסקיים 500473, פס' 121-31 (להלן: החלטת הממונה בעניין יצרניות מסדרי מתח מבודדי גז). [8] החלטת בית המשפט המחוזי בעניין רלפי, לעיל ה"ש 2, בפס' 44. [9] ראו: תקנה 4(ב)(2) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010. כדי שבית המשפט ייעתר לבקשה לגילוי ועיון במסמכים בשלב בקשת האישור, על מבקש בקשת האישור להצביע על הרלוונטיות של המסמכים שגילויים מתבקש ולהעמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק. [10] עניין רלפי, לעיל ה"ש 1, בפס' 17. [11] שם, בפס' 15. [12] שם, בפס' 17-16. [13]רע"א 925/17 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (ע"ר) נ' AU Optrinic Corporation פס' 5 (נבו 31.7.2017). [14] ראו החלטת הממונה בעניין ״יצרניות מסדרי מתח מבודדי גז״ וכן קביעה לפי סעיף 43(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, "שוק הבשמים הסלקטיביים" (11.2.1999) הגבלים עסקיים 3002438. [15] התשס"ו-2006. [16]אינדיג וגל, לעיל ה"ש 4, בעמ' 32; החלטת בית המשפט המחוזי בעניין רלפי, לעיל ה"ש 2, בפס' 44. [17]ת"צ (ת"א) 65546-02-18 USB AG נ' הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת ע"ר פס' 76-79 (נבו 22.9.2020). בקשה שהוגשה בטענה למעורבות בנקים זרים ב"מניפולציית הליבור" ובגין הנזקים שנגרמו לישראלים מחזיקי נכסים פיננסיים מבוססי המדד. על החלטה זו הוגש ערעור שטרם הוכרע למועד כתיבת מעקב זה. ראו: ע"א 7125/20 הצלחה לקידום חברה הוגנת נ' USB AG. [18] בתי המשפט המחוזיים ציטטו את מאמרן של גל ואינדיג כביסוס להנמקת ההחלטה השיפוטית בשתי החלטות שיצאו לאחרונה. ראו ת"צ (מרכז) 29013-09-18 גרטלר נ' Deutsche Bank AG פס' 15-16 (נבו 12.8.2021), ת"צ (חי') 14562-04-18 לנדאו נ' Qualcomm Incorporated פס' 51, 58-59 (נבו 21.8.2021). בקשת האישור בעניין גרטלר הוגשה בעקבות "מניפולציית הפורקס" ובגין הנזק שנגרם לישראלים מחזיקים נכסים פיננסיים מבוססי המדד. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור שטרם התבררה , ראו: רע"א 7787/21 USB AG נ' גרטלר. עניינה של בקשת לנדאו הוא בטענה למונופולין גלובלי בתחום שבבי המודם. בקשת רשות ערעור שהוגשה נגד החלטת בית המשפט המחוזי חיפה נדחתה לאחרונה, תוך שנקבע כי בירור השאלות שהתעוררו באשר לתחולת דוקטרינת ההשפעות בדין הישראלי תתבררנה "במסגרת הדיון בהליך העיקרי". ראו: רע"א 7179/21 Qualcomm Incorporated נ' אשל, פס' 7 (נבו 21.11.2021). [19]אינדיג וגל, לעיל ה"ש 4, בעמ' 45. [20]שם, בעמ' 32. [21] עניין רלפי, לעיל ה"ש 1, בפס' 5. [22] עניין גרטלר, לעיל ה"ש 18, בפס' 17. [23] עניין לנדאו, לעיל ה"ש 18, בפס' 64-60. [24] עידו באום "המונופולים גובים מחיר מופרז? העליון מגלגל את התביעות כתפוח אדמה לוהט" The Marker (6.10.2021) https://www.themarker.com/opinion/.premium-1.10269353. [25] ראו: אלון קלמנט ודיויד גילה "פרוצדורה ומהות בתובענה הייצוגית" עיוני משפט מה(1) 1 (2021). [26] שם, עמ' 16. [27] ס׳ 1(2) לחוק תובענות ייצוגיות. [28] עניין לנדאו, לעיל ה"ש 18, בפס' 61; אינדיג וגל, לעיל ה"ש 4, בעמ' 37-36. [29] עניין USB, לעיל ה"ש 17, בפס' 77. [30] עניין USB, לעיל ה"ש 17, בפס' 77. [31]ס׳ 1(4) לחוק תובענות ייצוגיות. [32] כאשר מוגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית בארצות הברית בשם אזרחי מדינות זרות, בית המשפט מברר את עמדת המערכת המשפטית במדינה הזרה ביחס להכרעה שיפוטית אמריקאית במטרה לבחון את ההוגנות והעיליות שבקיום ההליכים משפטיים מקבילים במספר מדינות שונות, שבחלקן מוצה ההליך המשפטי. בחינה זו נעשית כחלק מבחינת דרישת ה-Superiority בשלב אישור התובענה כייצוגית. ראו למשל: Anwar v. Fairfiled Greenwich ltd., 289 F.R.D. 105, 115 (S.D.N.Y. 2013). [33] החלטת בית המשפט המחוזי בעניין רלפי, לעיל ה"ש 2, בפס' 47. [34] ס׳ (1) ו-1(3) לחוק תובענות ייצוגיות. [35] עניין USB, לעיל ה"ש 17, בפס' 77. ראו גם: החלטת בית המשפט המחוזי בעניין רלפי, לעיל ה"ש 2, בפס' 49. [36] אינדיג וגל, לעיל ה"ש 4, בעמ' 30. [37] ס׳ 1(3) לחוק תובענות ייצוגיות.