המעקב עוסק בהחלטת בית המשפט לדחות שתי בקשות לאישור תובענה ייצוגית בעילת גביית מחיר מופרז על ידי מונופול ודן במסלולים השונים שבאמצעותם ניתן להגדיר מהו מונופול
ת״צ (מחוזי י-ם) 57534-02-14 זליכה נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (נבו 19.12.2021):
בית המשפט המחוזי בירושלים, מפי השופטת תמר בזק רפפורט, דחה שתי בקשות לאישור תובענה ייצוגית (שנידונו במאוחד) נגד חברת תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (להלן: "עניין תנובה"), בעניין ניצול כוחה המונופוליסטי של תנובה וגביית מחיר מופרז בעבור גבינה לבנה ושמנת מתוקה משני סוגים.[1] בית המשפט דן במספר סוגיות, המרכזית שבהן היא האם הוכיח המבקש קיומו של מונופול במובן הספציפי – תוך התבססות על הכרזת הממונה על ההגבלים העסקיים, וכן האם מתקיימת החזקה לניצול כוח מונופוליסטי לרעה, באופן המפחית את התחרות או הפוגע בציבור, מכוח הוראת סעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית.[2]
בטרם ניגש לסוגיה המרכזית, בית המשפט התייחס בקצרה לשתי שאלות מקדמיות: בסוגיית פערי המידע נסמך בית המשפט על פסקי הדין בעניינים צדוק,[3] וגפניאל,[4] וכתיבתם של קלמנט ורונן,[5] בקביעתו כי הנטל המוטל על המבקש ייקבע לאור היקף הנתונים שחשפה המשיבה.[6] נקבע כי המבקש לא הוכיח, אפילו לכאורה, כי מתקיימת חזקת הניצול לרעה כפי שנדרש בסעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות.[7] בסוגיית המחיר המופרז, נקודת המוצא ממנה יצא בית המשפט היא כי הדין הישראלי אכן מכיר בעילת תביעה בגין מחיר מופרז ולא במחיר נמוך (טורפני), גרידא.[8] קביעה זו נבעה ממספר פסיקות של בתי משפט מחוזיים ביניהן עניין מנירב ואחרים,[9] מעמדת היועץ המשפטי לממשלה כפי שהוגשה לביהמ"ש העליון בבקשת רשות הערעור בעניין גפניאל,[10] וכן מגילויי דעת של הממונה.[11] יצוין כי הסוגיה טרם הוכרעה בביהמ"ש העליון.[12]
בליבו של התיק, ובבסיס בקשת האישור, עמדה הוראת סעיף 29א(א) לחוק התחרות הקובעת כי בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.[13] לעילה זו שלושה רכיבים: האחד – קיומו של בעל מונופולין; השני – ניצול לרעה של מעמד המונופולין; והשלישי – הפחתה אפשרית של התחרות בעסקים או פגיעה אפשרית בציבור בשל הניצול.[14] בדיון להלן אתמקד בתנאי הראשון, מהו בעל מונופולין. מונופול, או "בעל מונופולין" מוגדר בחקיקה במספר מקומות שונים, לעניינינו רלוונטי סעיף 26 לחוק התחרות. בעניין תנובה נשען בית המשפט על ס״ק (1) המגדיר מונופול כאדם (או גוף) המספק או רוכש, נכסים או שירותים, בשיעור של מעל 50%. הפסיקה דנה בשני מסלולים ראייתיים להוכחת התוצאה או הסטטוס שאדם או גוף ייחשב מונופול: מסלול מונופול מוכרז ומסלול מונופול למעשה:[15] כדי להכיר במונופול במסגרת המסלול מונופול למעשה נדרש מבחן נתח שוק בלבד, ללא מבחן כוח שוק.[16] מבחן נתח השוק מורכב משני שלבים: בשלב הראשון מוגדר השוק לגבי המוצר או השירות הספציפי שנתקף, כך שיכלול כל מוצר המהווה תחליף ישיר או נתפס ככזה ע"י הצרכנים.[17] בשלב השני, נבחן מהו נתח השוק של מספק המוצר או השירות ביחס לשוק שהוגדר.[18] כדי להכיר במונופול במסגרת המסלול מונופול מוכרז נדרשת הכרזת הממונה על רשות התחרות על אותו אדם או גוף כמונופול החל מזמן ההכרזה ואילך, לצורך שוק מסוים (מוצר או קבוצת מוצרים). הכרזה זו תקפה עד ביטולה.[19] ההכרזה מפורסמת לצדדים ובמידה והמאסדר סבור שהאינטרס הציבורי מחייב פרסום, אף לציבור.[20] ביכולת הגוף שעליו חלה ההכרזה לערער לבית דין לתחרות על תוכן ההכרזה בתוך 30 ימים.[21] בית הדין יחליט האם לקבל את ההכרזה, לאשרה בשינויים או לבטלה.[22] באשר למעמד ההכרזה לפי דין, בחוק נקבע כי קביעת הממונה תהא ראיה לכאורה לנקבע בה בכל הליך משפטי. במעקב פסיקה זה אתרכז במסלול מונופול מוכרז והחדשנות שהובאה בעניין תנובה.
נקודת המוצא בעניין תנובה, היא ההכרה בה כמונופול בשוק "מוצרי החלב" ע"י הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 1988.[23] בפסק הדין התעוררו שתי שאלות פרשניות בנוגע להכרזה, אליהן נדרש לראשונה בית המשפט: ראשית, באשר לתוחלת ההכרזה על מוצר ספציפי המוכל בקבוצה הכללית עליה הוכרז מונופול. לדוגמא בעניינינו, שאלת ההכרזה על מונופול "במוצרי חלב" והיקף תחולתה, למשל, לגבי גבינה לבנה באופן ספציפי.[24] בשאלה זו נקט בית המשפט בגישתו כי הכרזה כללית אינה חלה אוטומטית על מוצר ספציפי שנמצא בתוך הקבוצה. שנית, יישוב הכרזות סותרות לכאורה, בהן קיימים מונופולים שונים בשתי קבוצות מוצרים, כאשר קבוצת מוצרים אחת מוכלת בתוך הקבוצה השנייה.[25] בשאלה זו צידד בית המשפט בגישה כי ההכרזות אינן סותרות, שהרי כל הכרזה חלה רק על הקבוצה כולה ולא על פריטים ספציפיים בה.
לפני עניין תנובה, אף שהדבר לא נקבע באופן מפורש, בתי המשפט הניחו באופן משתמע שההכרזה על גוף כמונופול בשוק מסוים מקיפה כל מוצר או שירות שנמצא בתוך אותו השוק. בעניין רנצלר,[26] פירש בית המשפט המחוזי בתל אביב את הכרזת הממונה משנת 1997 על בזק כמונופול בתחום "שירות טלפון בסיסי" וכן "שירותי תשתית" אך לא נכנסו בגדר הכרזה זו "שירותים נלווים"- אשר השירות הנידון בעניין תובענה ייצוגית זו – שירות "בזקכרט", נכנס בגדרם (כשירות נלווה). על דרך השלילה נלמד כי לו השירות היה נכלל בגדרי השירותים שלגביהם בזק מוכרזת מונופול, כפריט (שירות מסוים) המוכל בתוך הקבוצה (סוג שירותים), טענת המבקש הייתה מתקבלת.[27] בעניין המועצה,[28] נראה כי בית המשפט המחוזי בתל אביב פירש את הכרזת הממונה לגבי היות תנובה מונופול ב"מוצרי חלב" כמספקת לצורך היותה מונופול בארבע סוגי גבינות, אם כי מבלי לדון בכך בהרחבה.[29] בנוסף, בעניין מנירב,[30] נפסק כי ככל שהפריט נשוא התובענה נכלל בקבוצת ההגדרה נשואת ההכרזה של הממונה, אכן מדובר בהוכחה לכאורה, המספיקה לפחות לצורך שלב בקשת האישור, כי מדובר במונופול לצורך הפריט הספציפי. [31] גם בעניין גפניאל השופט הסתפק בהכרזה.[32] להשלמת התמונה אציין כי ניתן לראות מגוון הכרזות מטעם הממונה – הכרזות מונופול על מוצר ספציפי, הכרזות על קבוצת מוצרים תוך החרגת מוצרים ספציפיים והוצאתם מהקבוצה וכן צמצום וביטול הכרזה.[33]
לעומת זאת, בעניין תנובה בית המשפט נקט בפרשנות מצמצמת להכרזת המאסדר, בקובעו כי הפרשנות הנכונה להכרזה על תנובה כמונופול ב"מוצרי חלב" משמעותה מונופול מוכרז לצורך כל הקטגוריה גם יחד (מוצרי החלב), אך בהכרח לא מונופול מוכרז לגבי כל פריט ופריט המשתייך לאותה קבוצת "מוצרי חלב", בנפרד (למשל, גבינה לבנה).[34] קביעה זו של בית המשפט נבעה מפרשנותו להכרזת הממונה משנת 1998, שהכריז כי חברת שטראוס בעלת מונופולין בענף "מעדני החלב".[35] בית המשפט פירש זאת כ"עדות ברורה" לכך שההכרזה כלפי תנובה משמעותה מונופול לשוק מוצרי החלב כמכלול, ובוודאי לא לכל מוצר ומוצר מבניהם, בנפרד. שהרי הממונה לא ראה בעיה בהכרזה על שטראוס כמונופול בשוק מעדני החלב, ולכן זו הפרשנות המתחייבת מכך.[36] אף שניתן לטעון שפרשנות זו אינה מתחייבת, ושישנן פרשנויות אחרות שהן לכל הפחות אפשריות, בית המשפט לא דן בהן.[37] אפשרות נוספת, שכלל לא נשקלה, הייתה לבקש את עמדת הממונה ו"להטות אוזן" לפרשנותו, לבחון סבירותה, האם נובעת ממקצועיות או שמא נורמטיבית, האם קיים חשש לשבי רגולטורי וכן לתת משקל לחלוף הזמן בין ההכרזה לבין הפרשנות לה.[38] אולם, בית המשפט הכריע מבלי לדרוש פרשנות מהמאסדר כלל.
פרשנות מצמצמת זו להכרזות הממונה מעלה שאלות בנוגע ליעילות השילוב בין האכיפה הציבורית (דרך רשות התחרות) לאכיפה הפרטית מעתה והלאה, בדגש על תובענות ייצוגיות בעילת המחיר המופרז.[39] אם בעבר יכלו מבקשים להתבסס על הכרזת הממונה שתהווה תשתית ראייתית להוכחת מונופול (או לפחות תשתית בסיסית, המספיקה לשלב בקשת האישור), כעת יידרש ניתוח שוק מורכב לכל מוצר/שירות נשוא התובענה, מה שעלול להטיל עלויות נוספות על מבקשים, כבר בשלב הגשת בקשת אישור לתובענה ייצוגית, וכן להוריד מאפקטיביות האכיפה הפרטית כאמצעי משלים לאכיפה הציבורית בעילה זו. זאת, במיוחד לאור שינוי גישת הממונה לגבי האכיפה הציבורית באותה עילה, וצמצום הצעדים לאכיפתה ע"י רשות התחרות, למרות ההכרה בה.[40]
לאור מציאות זו, הצעתי, בהשאלה מסוגיית פערי המידע, היא כי ניתן לבצע מעין היפוך נטלים חלקי לשלב בקשת האישור בלבד: ניתן לאפשר לתובע להסתמך על הכרזת הממונה כמספקת לצורך הוכחה לכאורית של קיום מונופול במוצר ספציפי – כזה שמוכל בתוך הקבוצה המוכרזת. אמנם, מבחינה אמפירית אין הכרח לנכונות קביעה זו, אך יש בכך טעם ממספר סיבות: ראשית, במאזן הסתברויות קביעה זו מסתברת להיות נכונה – הרי אם תאגיד הוא מונופול בשוק רחב מסוים, בהכרח הוא מונופול ביותר מוצרים אינדיבידואליים מאשר שהוא לא – שהרי מונופול משמעותו שליטה במעל 50% מנתח שוק ועל כן אם הממוצע מעל 50% אז נכון לומר שהוא מונופול בכל מוצר ומוצר, בממוצע. לפיכך, אף שאין ודאות שהוא מונופול במוצר המסוים, מבחינה סטטיסטית ניתן להניח שכן.[41] שנית, סביר להניח שבחזקת המשיבה נתונים זמינים ומדויקים ביחס לנתח השוק שלה בכל מוצר ומוצר (שהרי המשיבה היא ישות כלכלית וזה עיקר עיסוקה). ככל שהמשיבה מעוניינת לסתור את טענות המבקש בשלב זה, היא יכולה ביתר קלות לחשוף את נתח השוק האמתי שלה ולשמוט את הקרקע תחת בקשת האישור. מצב זה כמובן אינו אפשרי אם המשיבה אכן מהווה מונופול באותו מוצר, מה שלא יאפשר לה לספק נתונים שמוכיחים אחרת, ולכן יחזק את טענת המבקש בשלב בקשת האישור. די בפרשנות כזו להכרזת הממונה לצורך שלב בקשת האישור בלבד, בכדי לאזן בין נטלי ההוכחה ופערי המידע וכדי לא לאיין את אפקטיביות הכלים הציבוריים והפרטיים בעילה זו.
לעמדתי, פרשנות מצמצמת כפי שניתנה בעניין תנובה תצמצם משמעותית את האפקטיביות הן בהכרזת הממונה לכשעצמה, והן ביכולת להיבנות ממנה לצורך אכיפה פרטית באמצעות תובענה ייצוגית. בשלב השני, אם בקשת האישור מתקבלת, תוחלת התובענה הייצוגית בראיית התובע עולה משמעותית, מה שמצדיק לדרוש הוכחת מונופול למעשה במוצר הספציפי, שכן בשלב זה כדאי לתובע להשקיע את העלויות הנדרשות. שלישית, פרשנות זו תתמרץ נתבעות לפנות לממונה ולערער על הכרזותיו; לגלות פרטים אודות נתח השוק שלהן במוצרים כאלו ואחרים, על מנת לדייק הכרזותיו, כך שבהמשך לא נידרש לבעיה הפרשנית מדעיקרא. לבסוף, אזכיר כי מדובר בפסיקת בית משפט מחוזי,[42] ממנה לא נגזרת הלכה, לפיכך יש להמתין ולבחון כיצד ערכאות נוספות יפרשו את קביעות הממונה בעניין מונופול מוכרז ומה יהיו השלכות הרוחב על האכיפה הפרטית, בצורת תובענות ייצוגיות בעילת מחיר מופרז, לאור פרשנות זו.
[1] ת"צ (מחוזי י-ם) 57534-02-14 זליכה נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (נבו 19.12.2021) (להלן: עניין תנובה).
[2] חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988.
[3] ת"צ (מחוזי מרכז) 36098-05-16 צדוק נ' שטראוס גרופ בע"מ, פס' 47 (נבו 16.1.2019) (להלן: "עניין צדוק"). בעניין זה נדונה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, בטענה שחברת שטראוס ניצלה לרעה כוחה המונופוליסטי בכך שגבתה מחיר מופרז ובלתי הוגן עבור אריזות אבקת קקאו. בהמשך עמד ביהמ"ש על השפעות פערי המידע וגילויו מצד משיבות בשלב הבקשה לאישור על הנטל שיש להעמיד בפני המבקש, כשזו מבטאת יחס ישר: בהיעדר פערי מידע וגילוי רחב כך נטל ההוכחה על המבקש יעלה, ולהיפך.
[4] ת"צ (מחוזי מרכז) 6179-08-16 גפניאל נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ, פס' 16 (נבו 16.1.2019) (להלן: עניין גפניאל). בעניין זה אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בטענה כי המשיבה ניצלה לרעה את כוחה המונופוליסטי בשוק של משקאות הקולה. המשיבה הוכרזה כבעלת מונופולין בענף משקאות הקולה והמבקש העמיד תשתית ראייתית לכאורית לטענה כי המשיבה גבתה מחיר מופרז מלקוחותיה. בהמשך הזכיר בית המשפט את עניין צדוק והבהיר כי במקרה דנן סירוב המשיבה לחשיפת נתוני אמת מפחית מהנטל הראייתי הנדרש מהמבקש. על ההחלטה הוגשה בקשת רשות ערעור שטרם הוכרעה.
[5] אלון קלמנט ורון רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 5, 46 (2019).
[6] עניין תנובה, לעיל ה"ש 1, בפס' 35-33.
[7] שם, בפס' 156.
[8] שם, בפס' 53.
[9]ת"צ (מחוזי ת"א) 35356-08-15 מנירב נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, ראשית עמ׳ 18, (נבו 18.1.2021) (להלן: עניין מנירב) ת"צ (מחוזי מרכז) 46010-07-11 נאור נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פס' 29-28 (נבו 17.6.2020) (להלן: עניין נאור, בו עומדת בקשת ערעור); ת"צ (מחוזי מרכז) 41838-09-14 ויינשטיין נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פס' 12 (נבו 29.1.2017) (להלן: עניין ויינשטיין); ת"צ (המחוזי ת"א) 18298-11-14, ת"צ 61369-11-14 המועצה הישראלית לצרכנות נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פס' 6(נבו 16.6.2019) (להלן: עניין המועצה).
[10] פס' 106 לעמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה בעניין רע"א 1248/19 גפניאל נ' החברה הישראלית לייצור משקאות קלים בע"מ (נבו 8.6.2020).
[11] גילוי דעת 1/14 של הממונה על ההגבלים העסקיים "האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין" (9.4.2014) רשות התחרות 500603; גילוי דעת 1/17 של הממונה על ההגבלים העסקיים "שיקולי הממונה על הגבלים עסקיים באכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה" (28.2.2017) רשות התחרות 501194, בשניהם סבר הממונה כי עילת מחיר מופרז (גבוה) קיימת בדין הישראלי, על שינוי הגישה הצפוי והשינויים באכיפת האיסור הנ"ל אעמוד בהמשך; במעקב פסיקה זה הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: הממונה או המאסדר).
[12] עניין תנובה, לעיל ה"ש 1, בפס' 63; ראו גם: מעקב פסיקה בעניין ניזרי נ' נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד (נכתב ע"י הסטודנט ישראל כהן), יוני 2021.
[13] ס׳ 29א(א) לחוק התחרות; עניין תנובה, לעיל ה"ש 1, בפס' 64.
[14] עניין תנובה, לעיל ה"ש 1, בפס' 65.
[15] ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 1179-02 רנצלר נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, תחילת עמ׳ 17 (נבו 9.4.2010), (להלן: עניין רנצלר). בעניין זה נדונה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברת בזק בטענה כי חייבה בעמלה כפולה בגין שיחות מבזקכרט בניגוד לתקנות. לעניינינו רלוונטיות ההגדרות למונופול מוכרז לעומת מונופול למעשה.
[16] עניין תנובה, לעיל ה"ש 1, בפס' 104.
[17] שם.
[18] שם, בפס' 105.
[19] ס׳ 26(א)(א1) לחוק התחרות.
[20] ס׳ 43(ב) לחוק התחרות.
[21] ס׳ 43(ג) לחוק התחרות.
[22] ס׳ 43(ד) לחוק התחרות.
[23] הכרזה מ/47 של הממונה על ההגבלים העסקיים "הכרזה על קיום מונופולין" (15.12.1988) רשות התחרות.
[24] עניין תנובה, לעיל ה"ש 1, בפס' 106.
[25] שם, בפס' 117.
[26] עניין רנצלר, לעיל ה"ש 15.
[27]שם, בעמ׳ 31.
[28] עניין המועצה, לעיל ה"ש 9.
[29]שם, בפס' 4, אציין כי באותו עניין, הגדילו המבקשים לעשות בהביאם ניתוח שוק, לפיכך פירוש תחולת והיקף ההכרזה לא נדרש.
[30]עניין מנירב, לעיל ה"ש 9.
[31] שם, עמ׳ 12-11.
[32] עניין גפניאל, לעיל ה"ש 4, בפס' 23.
[33] נספח א' של הממונה על ההגבלים העסקיים "רשימת בעלי מונופולין" (09.1.2020) רשות התחרות.
[34] עניין תנובה, לעיל ה"ש 1, בפס' 116.
[35] שם, בפס' 117 רישא.
[36] שם.
[37] לעיל ה"ש 33; פרשנות אפשרית לדוגמא- ניתן לחשוב שהממונה הכריז על כל שוק מוצרי החלב ולא על מוצרים ספציפיים בכוונת מכוון. בהכרח אם בכל שוק "מוצרי החלב" תנובה מחזיקה במעל 50% (כלומר, זה הממוצע) אז היא גם מונופול ביותר מוצרים בודדים (תלוי במשקלות שלהם בממוצע) מאשר שהיא לא- מסקנה זו בשילוב רף ההוכחה בשלב בקשת האישור, שהוא "סיכוי סביר" (נמוך ממאזן הסתברויות) והתחשבות בכך שהממונה בחר להכריז על מונופול בשוק "מוצרי החלב", ולא בשוק מצומצם וספציפי, אף שיכל לעשות כן- ואף עשה זאת בהכרזות אחרות, מנביעה מסקנה אפשרית שונה.הממונה אף לא ביטל את הכרזתו ולא צמצם אותה, מה שכן קרה בהכרזות אחרות דוגמת טמבור.
[38] דנ״א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (נבו 4.7.2021) (להלן: עניין זליגמן). בעניין זה בוטל מעמד הבכורה שניתןלפרשנות המאסדר על הנחיותיו, אך הונחו כלים מתודולוגיים להתמודדות עם פרשנות על הנחיות המאסדר. בעניינינו בית המשפט הכריע בפרשנות הנכונה להכרזת המאסדר, מבלי להדרש לפרשנות שניתנה בעניין זליגמן.
[39] דיויד גילה ואלון קלמנט "פרוצדורה ומהות בתובענה הייצוגית בעילת מחיר מופרז: כלים שלובים להרתעה אופטימלית" עיוני משפט מה(1) 117, 195 (2022).
[40] שם, בעמ 196; לאור גילוי דעת 1/17 של הממונה, לעיל ה"ש 10, שם הממונה אמנם אישרר את ההכרה בעילת המחיר
המופרז, אך צמצם מאוד את האכיפה הציבורית של עילה זו מעתה והלאה כך שתשמר למקרים חריגים שבחריגים.
[41] לעיל ה"ש 37.
[42] אציין כי גם בעניין זה תלויה ועומדת בקשת ערעור, להלן: בשא 977/22 ירון זליכה נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק
תוצרת חקלאית ישראלית בע"מ (נבו 14.2.2022).