מעקב פסיקה בעניין ת״צ (מינהליים י-ם) 39858-02-21 כהן נ׳ בית יעקב - דרכי רחל (16.3.2022)

המעקב עוסק בהחלטת בית המשפט לסלק על הסף בקשה לאישור בה נטען כי מוסדות חינוך של הציבור החרדי גבו דמי רישום עבור מיונים שלא כדין

ת"צ (מינהליים י-ם) 39858-02-21 כהן נ' בית יעקב - דרכי רחל (נבו 16.3.2022):

בית המשפט המחוזי בירושלים, מפי כבוד השופטת דנה כהן לקח, אישר בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור ניהול תובענה כייצוגית מנהלית (להלן: "עניין כהן")[1], היות שמצא שהמשיבות אינן מהוות ״רשות״ לעניין פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות.[2] שלוש מהמשיבות שנגדן הוגשה בקשת האישור הינן מוסדות חינוך מוכרים שאינם רשמיים, העוסקים בחינוך על יסודי חרדי לבנות. נטען שמוסדות אלו גבו דמי רישום עבור בחינות מיון וקבלה, שלא כדין. הסעדים שהתבקשו מהמשיבות הם השבה כספית של דמי הרישום לחברי הקבוצה וצו לחדילה מגביית דמי הרישום. משרד החינוך צורף כמשיב פורמלי לבקשה, אף שלא התבקש ממנו סעד השבה או כל סעד אחר.[3] לבקשת אישור זו קדמה בקשה לאישור ניהול תובענה כייצוגית אזרחית כנגד אותן המשיבות, שהוגשה מכוח פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, ממנה הסתלקו הצדדים באישורו של בית המשפט.[4]

במסגרת בחינת הבקשה לסילוק בעניין כהן, בית המשפט נדרש לשאלה האם המשיבות מהוות ״רשות״ כך שניתן יהיה להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית מנהלית כנגדן מכוח פרט 11 לחוק תובענות ייצוגיות.[5] לצורך הגשת תובענה מכוח פרט 11,[6] יש לעמוד בשלושה תנאים מצטברים: א. ההליך הייצוגי יופנה נגד "רשות" כהגדרתה בחוק. הגדרת "רשות" בחוק תובענות ייצוגיות, מפנה אל ההגדרה שנקבעה בחוק בתי משפט לעניינים מנהליים: "רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין".[7] ב. ה"רשות" גבתה "מס, אגרה או תשלום חובה אחר". ג. ה"רשות" ביצעה את הגבייה שלא כדין והוגשה כנגדה תביעה כספית למתן סעד של השבה.[8] היות שהמשיבות בעניין כהן (מוסדות חינוך) אינן רשות מרשויות המדינה או רשות מקומית, בית המשפט בחן האם הן גופים "הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין" ומצא כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

במסגרת בחינתו כאמור, בית המשפט עמד על כך שעצם העובדה שהמשיבות מאוגדות תחת המשפט הפרטי כעמותות וכחברות הפועלות לתועלת הציבור, לא חוסמת האפשרות לראות בהן "גוף" לצורך ההגדרה.[9] כן צוין, שפעילות המשיבות נושאת צביון ציבורי משמעותי, כיוון שהן מעניקות חינוך חובה שמוסדר בדין אשר מהווה שירות ציבורי חיוני שבאחריות המדינה לספק לפי החוק. בהתאם, פעילותן טעונה ברישוי מטעם המדינה, מפוקחת ע"י משרד החינוך ואף זוכה למימון ציבורי מקופת המדינה. עוד הוזכר כי המשיבות כפופות לדיני החינוך ולנורמות מתחום המשפט הציבורי בעת ביצוע פעילותן החינוכית.[10] למרות זאת, מצא בית המשפט שאין די במאפיינים הנ"ל לצורך הכרה במשיבות כ״רשות״, שכן על פי החוק נדרש גם שהגוף "ימלא תפקיד ציבורי על פי דין". לאור יישום הלכה בעניין חיון על נסיבות עניינו, על הפעילות הקונקרטית של המשיבות – גביית הכספים עבור בחינות מיון וקבלה – להיות זו שהינה בעלת אופי ציבורי משמעותי ולהתבצע על פי דין. בעניין כהן, גביית דמי הרישום בוצעה באופן וולונטרי, בהתאם לשיקול דעתן של המשיבות, משולמת לכיסן ואינה חובה לפי חוק. לכן נקבע, כי בעת גביית תשלום זה, המשיבות לא "ממלאות תפקיד ציבורי על פי דין" ומכאן שלא ניתן לתבוע אותן מכוח פרט 11. יתרה מכך, בית המשפט ציין כי אף המבחנים בכללותם, שנועדו לבחון את התאמת המועמדות לאופי הפרטי של המוסד, אינם בעלי אופי ציבורי, וזאת חרף כפיפותם לנורמות המשפט הציבורי.[11]

לסיווג תביעה כתביעה נגד "רשות" מכוח פרט 11, משמעות רבה. חוק תובענות ייצוגיות מעניק מעמד מיוחד והגנות ל"רשות" כנתבעת, במטרה לשמור על הקופה הציבורית ועל יכולתה של הרשות לתפקד כראוי למען הציבור. זאת, מתוך ההנחה שכל סכום שהרשות תידרש להשיב, ישולם מכספי הציבור ועלול לפגוע בתקציב הרשות וביכולתה לספק שירותים חיוניים.[12] לפיכך, במסגרת מעמדה המיוחד ה"רשות" זוכה לאפשרות להודיע על "חדילה" מהגבייה ולהביא לדחיית בקשת האישור.[13] כמו כן, החוק מגביל את חבות הרשות להשבת כספים לתקופה של שנתיים בלבד שקדמו למועד הגשת הבקשה לאישור, ובית המשפט אף יכול להתחשב במידת הפגיעה לציבור, בעת החלטתו על שיעור ההשבה.[14] לצד הרציונליים בהגבלת החשיפה של הרשות לתובענות ייצוגיות, קיימת חשיבות רבה לאפשר הגשת תביעות כנגדה מכוח פרט 11 כנגד "רשות", כאשר זו האלטרנטיבה היחידה הקיימת למבקשים. לכן, לאור המשמעויות הרבות של סיווג התביעה, ישנו דיון מתמשך וארוך שנים בשאלה מי הם הגופים הנכללים בהגדרת "רשות".

גבולות הגזרה של הדיון בשאלה איזה גוף מהווה "רשות" במסגרת התובענה הייצוגית, הם ההגדרה למונח המופיעה בחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים. בהתאם לדין המצוי, מטעמים דוקטרינרים ומהותיים ולפי כוונת המחוקק, נקבע בפסיקה שלא ניתן שיתקיים פער בין פרשנות המונח "גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין" לצורך חוק תובענות ייצוגיות, לבין פרשנות המונח לצורך הפעלת סמכות השיפוט של בתי המשפט לעניינים מנהליים.[15] בהתאם, בחינת השאלה האם משיבה היא "רשות", כלומר "גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין", תעשה לפי מבחני הפסיקה שנקבעו ביחס להגדרה המנהלית.[16]

כאמור, בפסיקה נקבעו מספר מבחנים כדי שגוף יעמוד בהגדרה המנהלית ל"גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין" וניתן יהיה להכיר בו כ"רשות" מנהלית. באשר לדרישה כי יהיה מדובר ב"גוף", נקבע כי אופי ההתאגדות והצורה הארגונית אינם שיקול בלעדי.[17] לעומתם, המהות הפונקציונאלית של התפקיד שמבצע הגוף היא הקובעת.[18] באשר לדרישה שהגוף ימלא "תפקיד ציבורי", הפסיקה קבעה כי נדרש תפקיד בעל צביון ציבורי משמעותי. בית המשפט יבחן האם פעילות הגוף מפוקחת ע"י המדינה, האם הגוף זוכה למימון ציבורי לצורך פעילותו והאם פעילותו כפופה לנורמות המשפט הציבורי.[19] ההכרעה אינה לפי הבעלות על הגוף, אלא לפי מהותו, מטרותיו ואופי תפקידו.[20] בהתאם, גופים דו-מהותיים יוכלו גם הם לענות להגדרה של "גוף הממלא תפקיד ציבורי". גוף דו-מהותי הינו גוף פרטי שעושה שימוש מהותי במשאבי ציבור ולכן הינו בעל זיקה מוסדית או פונקציונלית לשלטון. הזיקה לשלטון יכולה להיות דרך סמכות שלטונית שהוקנתה מכוח הדין, דרך תפקיד הגוף לספק לציבור הרחב שירות חיוני או דרך היות הגוף ממומן ע"י ציבור משלמי המיסים.[21] ניתן שגוף דו-מהותי ימלא "תפקיד ציבורי" ותוענק לו סמכותו המנהלית תחת המשפט הציבורי, כאשר לצורך סמכות זו, יהיה רשות מנהלית הכפופה לביקורת שיפוטית ולחובות לפי דיני המינהל הציבורי. בכך, הגוף הדו-מהותי כפוף לדואליות נורמטיבית: תחולה משולבת של מערכות הדינים הפרטית והציבורית, כביטוי לקניינו העצמי כגוף פרטי לצד זיקת הציבור אל המשאבים החיצוניים בהם משתמש הגוף בתפקידו הציבורי.[22] יודגש שלא כל גוף דו-מהותי שכפוף לנורמות של המשפט הציבורי, ייחשב "גוף הממלא תפקיד ציבורי".[23] גם בהינתן שהגוף מספק שירות חיוני, בצורה כפויה ומפוקחת, אין די בכך כדי להפוך אותו ל"רשות".[24] עוד, ניתן להכיר בגוף כ"ממלא תפקיד ציבורי" לעניין מסוים, בעוד בהקשר אחר למול פעולה מסוג אחר שמבצע, לא נכיר בו כך, ובהתאם לא יוגדר כ"רשות". השאלה תיבחן באופן הקשרי ופונקציונאלי, בהתאם למהות התפקיד הקונקרטי ובהתאם להקשר הדברים.[25] לבסוף, באשר לשאלה האם הגוף ממלא את תפקידו הציבורי "על פי דין", נקבע כי בית המשפט יבחן האם הפעילות בוצעה מתוקף הסמכות הסטטוטורית שהוענקה לגוף ע"י המחוקק, כלומר סמכויות וכוחות שהוענקו ויועדו לו בדין. לא הגוף צריך להיות יציר הדין, אלא התפקיד המוטל עליו והפעילות שמבצע.[26] בהתאם, פעילות שנתונה לשיקול דעתו של הגוף הרלוונטי ומשולמת לכיסו ולא לכיס הציבורי, אינה תפקיד שהוענק לו בדין.[27]

פסק הדין בעניין כהן, ניתן בהמשך לפסקי דין אחרים בהם הכריע בית המשפט העליון בשאלות האם תאגידי המים והביוב וקופות החולים, הינם "רשות" לפי הגדרת חוק תובענות ייצוגיות. מפסקי דין אלה, ניתן ללמוד שבית המשפט העליון בוחן את התנהלותו של הגוף הדו-מהותי בנסיבות העניין ומכריע האם מהווה "רשות" באותו המקרה. בדיון הנוסף בעניין יונס, בית המשפט העליון קבע שתאגידי המים והביוב הם "רשות" היות שהם תאגיד סטטוטורי שהוקם למטרת הענקת שירות ציבורי ולכן ממלא "תפקיד ציבורי על פי דין". חרף קביעה זו, בנסיבות אותו מקרה התשלום שנגבה לא היה "מס, אגרה או תשלום חובה אחר" ועל כן נקבע כי לא היה ניתן להגיש התובענה מכוח פרט 11.[28] כלומר, בהליך הספציפי, תאגיד המים, שככלל הוא "רשות", פועל כ"עוסק".[29] בפסק הדין חיון, בית המשפט העליון קבע שקופות החולים אינן "רשות", לא באופן כללי ולא בהקשר הדברים הנתון בעת גביית תשלומי השתתפות עצמית עבור ציוד שסופק במסגרת סל הבריאות.[30] בהמשך, במסגרת דחיית הבקשות לדיון נוסף בתיק, הדגישה הנשיאה חיות כי הקביעה לפיה קופות החולים לא עונות בעניין זה להגדרת "רשות" לא שוללת את האפשרות שבהליכים ייצוגיים אחרים הנוגעים לפעולת אחרות, יסווגו כ"רשות".[31]

עניין כהן, הינו מקרה בוחן שמאפשר ללמוד את התייחסות הפסיקה לסיווגו של גוף דו-מהותי נוסף – בתי ספר פרטיים מוכרים שאינם רשמיים. הדיון במקרה זה, מחדד את חוסר הוודאות במצב בו ההכרעה בסיווג ניתנת בהתאם לנסיבות המקרה. בניגוד לעניין כהן, בפסק הדין פוריה, בית המשפט העליון קבע כי בית הספר הינו "רשות" מנהלית הכפופה לביקורת בג"ץ בכל הקשור לתפקיד בעל האופי הציבורי שממלא. ההחלטה הושפעה מכך שבאותו מקרה, בית הספר הפרטי היווה תחליף בלעדי לבית ספר רשמי עבור התובעים.[32] החלטה עם תוצאה דומה ניתנה בפסק דין מאהר, בו נקבע ע"ב פסק הדין פוריה שבית הספר מהווה "רשות". חרף הכרה עקרונית זו, נדחתה התביעה מכוח פרט 11, היות והתשלום שנגבה במסגרתה לא היווה "מס, אגרה או תשלום חובה אחר".[33] לעומת זאת, בפסקי דין אחרים מוקדמים יותר, שניתנו בבית המשפט העליון, נקבע שבתי הספר באותם עניינים אינם ״גוף שממלא תפקיד ציבורי״ ולכן אין להתערב בקריטריונים החינוכיים שלהם ודרישות הקבלה אליהם, ללא פירוט או הסבר נוסף.[34]

מצב זה, בו ההחלטה סביב השתייכותם של גופים דו-מהותיים, דוגמת בתי הספר, להגדרת "רשות" מתקבלת ממקרה למקרה בראי המעשה כנגדו הוגשה התביעה, מביא לאי-וודאות ולפגיעה ביכולת להגשים את תכלית ההרתעה בחוק תובענות ייצוגיות מפני גבייה לא חוקית. מצב אי-הוודאות המתואר, פוגע בתמריץ הפרט לתבוע השבה בגין גבייה שלתפיסתו בוצעה שלא כדין, היות והחלטתו האם להשקיע בבדיקת חוקיות הגבייה ולנסות לתבוע השבה, תלויה בהסתברות שרואה לנגד עיניו לכך שיוכל לקבל את כספו חזרה. הפרט ישקול האם להשקיע בבדיקת חוקיות הגבייה, ככל שהשבת הכספים אפשרית.[35] במצב הנוכחי, הפרט יבין שייתכן והגוף הדו-מהותי יוכר כ"רשות" ולא יחויב כלל בהשבה בשל חדילה, או יחויב בצורה חלקית ומכאן שהסיכוי שיבחר לתבוע יפחת. בנוסף, הגוף הנתבע, שמכיר את שיקולי הפרט ויודע שסיכויו של הפרט להשקיע בבדיקת חוקיות הגבייה נמוכים, יצמצם גם הוא את מידת ההשקעה בבדיקה פנימית של חוקיות התשלומים שגובה. השקעתו תהיה פחותה יותר, ככל שהסיכויים שיידרש בהשבה נמוכים יותר. ההרתעה של הגוף הנתבע, נגזרת מגובה הסנקציה, ובענייננו מגובה ההשבה.[36]חוסר הוודאות בנוגע לחשיפה המשפטית עלול להשתקף במופעים רבים יותר של גבייה שלא כדין, היות שהתמריץ של הגוף הנתבע לבצע בדיקה פנימית להתנהגותו והרתעתו לשמור על הוראות החוק, תלויים בנזק שיוכל לספוג, שבמקרה זה נמוך.[37] במסגרת קביעת המעמד המיוחד "לרשות" בחוק תובענות ייצוגיות, בחר המחוקק להעדיף את תכלית מניעת גבייה קיימת שלא כדין, על פני תכלית ההרתעה מפני גבייה עתידית שלא כדין, כדרך לצמצם את הפגיעה בקופה הציבורית.[38] אך במצב הנוכחי בו ישנה אי-וודאות האם גופים דו-מהותיים רבים הם "רשות" או "עוסק" בחוק וסיווגם נקבע בהתאם לנסיבות המקרה, נוצרת בפועל הרתעת חסר גם ביחס לאיזון שקבע המחוקק.

לסיכום, במעקב פסיקה זה נסקרו המבחנים בפסיקה לקביעה כי גוף הינו "גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין" ובהתאם יוגדר כ"רשות" לצורך פרט 11 לחוק תובענות ייצוגיות. כפי שעולה בעניין כהן, בהתאם להלכת חיון, בחינת אופייה הציבורי המשמעותי של פעילות הגוף ומקורה בדין, ייעשו באופן קונקרטי למול הנסיבות הפרטניות והקשר הדברים. בהתאם, ייתכן מצב בו גוף ייחשב "רשות" לצורך פרט 11 בעניין אחד ולא בעניין אחר. ייתכן ומצב זה מביא לאי-וודאות שגוררת הרתעת חסר ובכך פוגע בתכליות התובענה הייצוגית.

[1] ת"צ (מינהליים י-ם) 39858-02-21 פנחס כהן נ' בית יעקב - דרכי רחל (נבו 16.03.2022) (להלן: "עניין כהן"). [2] פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006(להלן: ״חוק תובענות ייצוגיות״ או ״החוק״); עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 28,26. [3] עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 4. [4] שם, בפס' 3. [5] ס'3(א) לחוק תובענות ייצוגיות; עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 13; בג"ץ 6451/18 גיא חיון נ' בית הדין הארצי לעבודה, פס' 4 לפס׳ דינה של השופטת ברון (נבו 19.07.2021) (להלן: "עניין חיון"). בחודש אפריל האחרון, נדחו בקשות לדיון נוסף שהוגשו בתיק: דנג"ץ 5701/21 מכבי שירותי בריאות נ' בית הדין הארצי לעבודה (נבו 27.04.2022). [6] דפנה ברק-ארז משפט מינהלי דיוני כרך ד 248 (2017) . "תובענות ייצוגיות נגד רשויות כמקרה פרטי של תובענות מינהליות – תובענות אלה הן בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים". [7]עניין חיון, לעיל ה"ש 5, בפס' 7 לפסק דינה של השופטת ברון; ס' 2 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000; עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 16. [8] עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 14; עניין חיון, לעיל ה"ש 5, בפס' 4 לפסק דינה של השופטת ברון. [9] עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 18. [10] שם, בפס' 18. [11] שם, בפס' 22-21. [12] עניין חיון, לעיל ה"ש 5, בפס' 4-3 לפסק דינה של השופטת ברון. [13] ס' 9 לחוק תובענות ייצוגיות; ברק-ארז, לעיל ה"ש 6, בעמ' 251. [14] ס' 20(ד)(1) ו-21 לחוק תובענות ייצוגיות. [15] עניין חיון, לעיל ה"ש 5, בפס' 22,19,16,15,13 לפסק דינו של השופט גרוסקופף; עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 19. [16] עניין חיון, לעיל ה"ש 5, בפס' 22,20 לפסק דינו של השופט גרוסקופף. [17] עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 18. [18] עניין חיון, לעיל ה"ש 5, בפס' 31 לפסק דינה של השופטת ברון; בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, מא(2) 449, פס׳ 5 (1987) . בהקשר חברת החשמל נאמר ש"אף שהיא מאוגדת מבחינה משפטית בצורת חברה בע"מ, בעניין זה היא ממלאת תפקיד ציבורי שהוטל עליה על-פי דבר-חוק". [19] עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 18; אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 220 (מהדורה שנייה 2019) . [20] יצחק זמיר הסמכות המינהלית 481 (מהדורה ראשונה 1996) (להלן: זמיר "הסמכות המינהלית"). [21] הראל, לעיל ה"ש 19, בעמ' 55-54, 59. [22] זמיר הסמכות המנהלית, לעיל ה"ש 20, בעמ' 450-449, 469; הראל, לעיל ה"ש 19, בעמ' 476-475. [23] עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 24; עניין חיון, לעיל ה"ש 5, בפס' 32 לפסק דינה של השופטת ברון; הראל, לעיל ה"ש 19, בעמ' 64. [24] עניין חיון, לעיל ה"ש 5, בפס' 22 לפסק דינו של השופט גרוסקופף; עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 21. [25] עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 19; הראל, לעיל ה"ש 19, בעמ' 226. [26] בג"ץ 4212/91 המוסד החינוכי הממלכתי דתי העל-יסוד לבנות בית רבקה נ' הסוכנות היהודית לארץ-ישראל מז(2) 661, פס׳ 6 (1993); עניין חיון, לעיל ה"ש 5, פס' 34 לפסק דינה של השופטת ברון. [27] עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 21,19; עניין חיון, לעיל ה"ש 5, בפס' 22 לפסק דינו של השופט גרוסקופף. [28] דנ"מ 5519/15 יוסף אחמד יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פס' 27,25,21 לפסק דינה של השופטת חיות (נבו 17.12.2019) ("להלן: עניין יונס"); עניין חיון, לעיל ה"ש 5, בפס' 16 לפסק דינה של השופטת ברון. [29] עניין יונס, לעיל ה"ש 28, בפס' 29 לפסק דינה של השופטת חיות. [30] עניין חיון, לעיל ה"ש 5, בפס' 26,22 לפסק דינו של השופט גרוסקופף. [31]דנג"ץ 5701/21 מכבי שירותי בריאות נ' בית הדין הארצי לעבודה, פס' 24 (נבו 27.04.2022). [32] בג"ץ 4363/00 ועד פוריה עלית על-ידי היושב-ראש איתן רון נ' שר החינוך, נו(4) 203, פס׳ 23 (2002) ; עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 23. [33] בש"א (מחוזי חי') 2827/07 מאהר נ' המוטרנות של העדה היוונית (רומית) מלקוטיות (קתוליות), פס' טו,כב (נבו 16.4.2008). [34] בה"ן 782/97 יהודה יצחק נ. שר החינוך והתרבות מר זבולון המר (1997); בג"ץ 4176/92 נועם מיוחס נ' בית הספר התיכון שליד האוניברסיטה (נבו 01.09.1992); בג"ץ 4298/93 מונה ג'בארין נ' שר החינוך, מח(5) 199, פס׳ 7 (1994). [35] אסף חמדני ואלון קלמנט "הגנה ייצוגית וגביה לא חוקית" משפטים לח 465 (2009). [36] אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה ייצוגית" משפטים מא 12 (2011). [37] שם, בעמ' 466. [38] שם, בעמ' 470; דנ"מ 17/8626 מנירב נ׳ משרד האוצר-רשות המיסים, פס׳ 22 (נבו 11.11.2020).