המעקב עוסק בהחלטת בית המשפט המחוזי לדחות בקשה לאישור משום שאיננה מעוררת שאלות מהותיות משותפות ודן בנטל הנדרש להוכחת קיומה של קבוצה
בית המשפט המחוזי תל-אביב, מפי כב' השופטת אסתר נחליאלי חיאט, דחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית בקביעה כי התובענה אינה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי קבוצה.[1] הבקשה הוגשה ע"י בית עסק המשתמש בשירותי הסליקה של המשיבה, מכוח הפרט השלישי בתוספת השנייה לחוק, לעניין בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד תאגיד בנקאי בעניין שבינו לבין לקוח.[2] תנאי ההתקשרות בין המבקשת למשיבה, לרבות לעניין גביית עמלת הסליקה בביטול עסקה, הוסדרו במערך הסכמים.[3] לטענת המבקשת, המשיבה יצרה בפועל מעין נוהג פנימי לפיו היא מחזירה באופן מלאכותי את עמלת הסליקה בגין עסקה שבוטלה כדי לגבות עמלת ביטול גבוהה יותר, כאשר פרשנות מערך ההסכמים אינה סובלת נוהג שכזה.[4]
למרות התרשמות בית המשפט כי יש ממש בטענות המבקשת וכי עילות התביעה יכול שיוכרעו לטובתה, דחה בית המשפט את בקשת האישור, וקבע כי האכסניה המתאימה לבירור טענות המבקשת, הינה בהליך אזרחי רגיל.[5] על פי קביעת בית המשפט, המבקשת לא הראתה ולו ראשית ראיה שתתמוך בטענתה לקיומה של שיטה או נוהג פנימי ואינה עומדת אף ברף ראייתי מרוכך, משום שהיא לא סיפקה אף מקרה או לקוח אחר השותף לפגיעתה מלבדה. לאור זאת נקבע, כי הבקשה תחומה לעניינה הפרטי של המבקשת, ללא תשתית ראייתית התומכת בטענתה לקיומה של קבוצה.[6] עוד נקבע בפסק הדין, כי לחסר הראייתי משקל משמעותי במישור הדיוני ובהתאם, די בו ובכך שלא הוצגה סיבה משכנעת לקיומו, על מנת לדחות את בקשת האישור. יתרה מכך, בית המשפט אף ציין שהכף נוטה לראות בבקשת אישור החסרה פרטים כה מהותיים כבקשה הנחזית לתביעת סרק, באופן שמצדיק כשלעצמו את דחייתה.[7]
במעקב פסיקה זה אסקור את הנטל להוכחת קיומה של קבוצה, תוך ביצוע ההבחנה הנדרשת בין טענה לקיום מדיניות מפרה לבין נסיבות של ריבוי טעויות נקודתיות. בתוך כך, אדון ברף הנדרש מהמבקש המייצג להוכחת קיומה של קבוצה תחת שתי גישות הקיימות בפסיקה, תוך התייחסות לקשיים המעוררת כל גישה. כמו כן, אסקור בקצרה פסיקה שהתקבלה לאחרונה הנוגעת לענייננו.
הכלל הוא כי "הנטל הבסיסי המוטל על המבקש, מעבר להוכחת עילת התביעה האישית שלו, הוא אפוא להוכיח כי קיימת קבוצת אנשים שלהם עילת תביעה דומה דיה לשלו".[8] במילים אחרות, על המבקש לנהל הליך תובענה ייצוגית מוטל נטל לפרוס לפני בית המשפט תשתית ראייתית ראשונית, ולו לכאורית, התומכת במסקנתו כי קיימת קבוצת תובעים בעלי עילת תביעה דומה דיה לשלו. לצורך עמידה בתנאי זה, לא די בכך שהמבקש יצביע על עילת תביעה נגד המשיבה. עליו להצביע גם על קבוצה שלמה שנפגעה באופן דומה.[9] הדרישה לקיומה של קבוצה אינה מנויה במפורש בחוק, אולם בהיעדר קבוצה, לא ניתן להוכיח שישנן שאלות משותפות לחברי הקבוצה.[10] לפיכך, דחיית בקשה לאישור בגין היעדר קבוצה נגזרת מהדרישה להוכחת קיומן של שאלות המשותפות לחברי הקבוצה שבסעיף 8(א)(1) לחוק.[11]
כפי שעמד על כך בית המשפט בפסק הדין, העקרונות הנורמטיביים הנובעים מחוק תובענות ייצוגיות מעידים על החשיבות הרבה שמצא המחוקק בדרישה להוכחה לכאורית של קיומה של קבוצה. סעיף 1(1) ו-1(3) לחוק מעצבים את הכלי הייצוגי ככזה שתכליותיו הן להשיג הרתעה יעילה מהפרת הדין באמצעות אגרגציית עילות תביעה, לייתן סעד הולם לנפגעים ולאפשר את מימוש זכות הגישה לבית המשפט עבור קבוצות נפגעים שכלל מתקשות לגשת לערכאות. תכליות אלו עומדות על העקרון שביקש לקדם המחוקק, הנגשת סעדים וערכאות לנפגעים מהפרות הדין, שאלמלא ההליך הייצוגי סביר שלא היו עומדים על מיצוי זכויותיהם בדרך דיונית שונה. התכליות שעולות מסעיפי החוק שלעיל מדגישות את היות הכלי הייצוגי כלי חריג בארגז הכלים של הפרוצדורה האזרחית, כך שמתחייבת עמידה על קבוצה לשם הצדקת השימוש בו. שהרי בהיעדר קבוצת נפגעים הזקוקה למכשיר התובענה הייצוגית, ובהיעדר פגיעה שנגרמה לאותה קבוצה מהפרת הוראות הדין, תכליות הכלי הייצוגי וכן השימוש בו מאבדים מתוכנם.[12]
לשם הוכחת קיומה של קבוצה יש להבחין בין טענה אודות מדיניות או אופן התנהלות המשיבה, שיש בה משום הפרת הדין; לבין טענה על כך שהיא מרבה לטעות, באופן נקודתי, ובכך מפרה את הדין. כך, במקרה של טעות נקודתית, גם אם יוכח כי נעשתה ביחס לקבוצה גדולה, ייתכן שתידרש בחינה עובדתית של כל אחת מהטעויות האינדיבידואליות באופן שלא יצדיק ניהול הליך ייצוגי.[13] מנגד, טענת המדיניות מבססת מניה וביה קיומה של קבוצת נפגעים, הלא היא כל הפרטים שכלפיהם הופעלה המדיניות האמורה. בהקשר זה יובהר, כי 'מדיניות מפרה', אינה בהכרח מדיניות מכוונת וכי גם כשעוסק מתנהל בטעות או רשלנות בניגוד לדין, אך מדובר בהתנהלות כללית, ניתן להוכיח קיומה של קבוצה.[14]
בפסיקה קיימות שתי גישות מקובלות בנוגע לרף להוכחת קיומה של קבוצת נפגעים. גישה אחת גורסת כי ככל שהמשיבה מטפלת בלקוחות רבים, אין די בהבאת מקרים או דוגמאות של הפרותיה. מאחר ולא מן הנמנע שיתגלו תקלות אקראיות, אין בדוגמאות כאמור כדי להצביע על תופעה רחבת היקף, קרי על שיטת עבודה מפרה (להלן: "הגישה המחמירה").[15] גישה זו מציבה בפני המבקש הייצוגי רף מחמיר להוכחת קבוצה.
גישה אחרת גורסת כי בנסיבות בהן קיימים פערי מידע בין הצדדים, טענה לפיה המשיבה לא הוכיחה קיומה של קבוצת נפגעים בלתי הוגנת, שכן המידע הרלוונטי מצוי בידי המשיבה וככל שזו נמנעה מלצרף נתונים על אי-קיומה של קבוצה יש לזקוף זאת לחובתה.[16] על פי גישה זו, הצגת ראיות נסיבתיות המצביעות על קיומה של קבוצת נפגעים כגון תובענה ייצוגית נוספת שהוגשה בעניין זהה או קיומן של תלונות רבות בערוצים שאינם משפטיים,[17] בצירוף לאי-הבאת ראיות ע"י הנתבעות מובילות למסקנה שקיימת קבוצת נפגעים (להלן: "הגישה המקלה").[18] גישה זו מציבה בפני המבקש הייצוגי רף נמוך יותר להוכחת קיומה של קבוצה ומעבירה את נטל הראיה למשיבה להציג ראיות התומכות בטענתה לאי-קיומה של קבוצה.[19]
שתי הגישות אינן חפות מקשיים. אימוץ הגישה המקלה יוביל ל"גלגול" שאלת קיומה של קבוצה לשלב הבא של ההליך. הקמת חזקה לקיומה של קבוצה בנסיבות בהן המשיבה לא סיפקה ראיות כנגד קיומה, מעבירה את הדיון לשלב בירור התובענה הייצוגית עצמה, משום שככל שהתובענה לא תסתיים בפשרה יתהווה קושי בניהולה, שכן בית המשפט יצטרך לבחון האם ניתן לחשב את גודל הקבוצה ואת גובה הנזק לחבריה.[20] ואולם, לא ראוי לדחות את ההכרעה בעניין קיומה של קבוצה לשלב הדיון בתובענה לגופה מאחר וכבר בשלב בקשת האישור של התובענה כייצוגית יש להכריע בשאלת התקיימות התנאים המקדימים ובפרט התנאים להוכחת קיומה של קבוצה – קיומן של שאלות משותפות לקבוצת נפגעים מוגדרת.[21] דחיית ההכרעה מערימה קשיים מהותיים, שכן ככל שלא ניתן יהיה לעמוד על קבוצה, מתעורר קושי בהיבטי עלויות ניהול שלב נוסף בהליך ללא שהונחה תשתית מספקת לקיומו ואף בהיבטי פשרה, שכן מתהווה עיוות בהערכת סיכויי התובענה. בנוסף, אין די בהנחות בית המשפט שניתן יהיה להוכיח קיומה של קבוצה בדרך מסוימת אלא מדובר בשאלות מומחיות הנדרשות לתשתית מתאימה בשלב בקשת האישור. למען שלמות התמונה, יש לציין כי ממילא ההכרעות המתקבלות בשלב האישור ונגזרות מבירור עילת התביעה אינן סופיות ובית המשפט יידרש אליהן במלואן בדיון בתובענה לגופה, ככל שתאושר כייצוגית.[22]
קושי נוסף המתעורר הינו כי דומה שהגישה המקלה מטילה נטל משמעותי על המשיבות ומהווה סטייה מהכלל "המוציא מחברו עליו הראיה", לפיו נטל השכנוע להוכחת טענה מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו. העברת הנטל משמעותה הבאת ראיות לקיומה של עובדה שלילית (אי-קיומה של קבוצה), שקשה יותר מהוכחת התקיימותה של עובדה מסוימת.[23] לדוגמה, לשם הפרכת קיומה של קבוצה במקרה בו נטען שלקוחות חוברו לשירות ללא ידיעתם, תידרש בחינה פרטנית של היסטוריית התיעוד של כל לקוח והמצאת אינדיקציות פוזיטיביות שהלקוחות ביקשו להצטרף לשירות.[24] אמנם, יש לציין כי בתי המשפט נזהרים בהעברת הנטל למשיבה, ובדומה לקביעה בעניין מקס, אין בהצגת מקרה יחיד כדי להקים חזקה נגד הנתבע כי מדובר בכשל מערכתי וכי הוכחה לכאורה קיומה של קבוצה.[25]
מנגד, באימוץ הגישה המחמירה ישנה התעלמות מסוימת מהקושי הניצב בפני מבקשים בבקשת האישור לתמוך את טענותיהם בדבר קיומה של קבוצה בראיות איכותיות ומשכנעות. קושי המתהווה נוכח פערי המידע המשמעותיים הקיימים בדרך כלל בין התובע למשיבה בשלב הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. פעמים רבות מצוי המבקש הייצוגי בעמדת נחיתות מובנית, ובפרט כשעליו להוכיח קיומה של קבוצה.[26] במקרים כאמור, אין בידי המבקש המייצג מידע מקיף ומהימן בנוגע לפעילות מפרה של המשיבה באופן זהה ביחס לחברי הקבוצה. בנוסף, לעיתים למבקש הייצוגי יש מלכתחילה תמריץ דל לאגור מידע ביחס לאחריות הנתבעת, משנזקו האישי זניח, בעוד למשיבה אינטרס ברור לאגור מידע שיאפשר התגוננות מתביעה.[27]
לאחרונה ניתן פסק דין על-ידי בית המשפט העליון בעניין גפניאל[28] הנוגע בין היתר בפערי המידע בין הצדדים להליך הייצוגי בשלב בקשת האישור. פסק הדין התמקד ברף הראייתי להוכחתה של עילת תביעה, אולם נעשה במסגרתו דיון כללי בעניין פערי המידע. בפסק הדין נקבע שהדרך להתגבר על פערי המידע אינה "לגלגל" את השאלות הטעונות הכרעה לשלב הדיון בתובענה הייצוגית לגופה, בדומה לתוצאות אימוץ הגישה המקלה וקביעת החזקה כנגד המשיבה בעניין קיומה של קבוצה. אלא, אומצה בו הגישה המחמירה, וכפתרון לקושי שמעוררים פערי המידע הוצע ליישם את הכלי הדיוני של גילוי ועיון במסמכים העומד לרשות המבקש הייצוגי כבר בשלב הדיון בבקשה לאישור.[29] בנוסף, נקבע בפסק הדין כי פערי המידע עשויים להגמיש במידה מסוימת את הנטל הראשוני המוטל על המבקש להוכיח את התנאים לאישור התובענה, אך אין הדבר מפחית מהדרישה להניח תשתית ראייתית לכאורית ע"י המבקש.[30] ניתן להקיש מדחיית המהלך להעברת נטל הוכחת עילת מחיר מופרז וטורפני במסגרת פסק הדין,[31] הסתייגות להעברת הנטל המוטל על המבקש הייצוגי להוכיח את התנאים לאישור התובענה כייצוגית ובתוך כך, את הנטל להוכחת קיומה של קבוצה, כך שדה-פקטו, פסק הדין דוחה את הפתרון של היפוך נטל ההוכחה במסגרת הגישה המקלה ומציע, תוך קבלת הגישה המחמירה, לאפשר גילוי מסמכים של הנתבעת בשלב דיוני מוקדם לשם איזון פערי המידע.[32]
לסיכום, הפסיקה מציגה שתי עמדות שונות בנוגע לנטל להוכחת קיומה של קבוצה. הגישה המקלה מתחשבת בפערי המידע ומציבה רף הוכחה רך יחסית, בעוד שהגישה המחמירה דורשת מהתובע לספק אינדיקציות משמעותיות לקיומה של קבוצה. כתוצאה מכך, מתעוררות שאלות מהותיות כגון מהו המשקל שיש לתת למקרה הפרטי של המבקש והאם די בו כדי להעביר את נטל הראיה למשיבה להוכיח את אי-קיומה של קבוצה. בהקשר זה, העברת נטל הראיה למשיבה לספק ראיות לאי-קיומה של קבוצה, מחד גיסא, מגשימה עקרונות בסיסיים של ההליך הייצוגי ומאפשרת להתגבר על פערי המידע במשימת הוכחתה של קבוצה, ומאידך גיסא, מערימה קשיים ראייתיים על המשיבות וככל שאינן עומדות בנטל הראיה, נוצרת חזקה כנגדן שעשויה לפגום ב"סדר הדיוני" של ההליך הייצוגי לפיו שאלות מקדמיות יש שיידונו בשלב הבקשה לאישור. ניתן לראות בפסיקה בעניין גפניאל, דחייה של הגישה המקלה ואימוץ הגישה המחמירה, אך באופן שאינו מתעלם מפערי המידע המבניים הקיימים בין הצדדים לתובענה הייצוגית באמצעות אימוץ השימוש בכלי הדיוני של גילוי ועיון מסמכים רחב כבר בשלב בקשת האישור.
[1] ת"צ (ת"א) 4544-05-19 ברנשטיין השקעות בע"מ נ' מקס איט פיננסים בע"מ, פס' 33 (נבו 8.4.2022) (להלן: עניין מקס). [2] ס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק). [3] שם, בפס' 7-5. [4] שם, בפס' 8. [5] שם, בפס' 24. [6] שם, בפס' 25, 28. [7] שם. [8] ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ, פס' 28 (נבו 2.9.2018), (להלן: עניין גרסט). בעניין זה בית המשפט הבחין בין הוכחת סיכויי התביעה לבין הוכחת קיומה של קבוצה והתאמתה להליך ייצוגי לצורך העברת נטל הראיה מהתובע לנתבע בשלב האישור במקרים שבהם התובע טוען להפרה שיטתית ואילו הנתבע טוען להפרות נקודתיות. נקבע כי התובעים לא עברו את המשוכה הראייתית הנדרשת בשלב בקשת האישור לעצם קיומה של קבוצת נפגעים, וזאת תוך הכרה בקושי הראייתי שעמד בפניהם. [9] שם, בפס' 27. [10] אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 110, ה"ש 33 (2017). [11] ת"צ (מחוזי מרכז) 24912-03-10 חגי נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (נבו 27.03.2011), (להלן: עניין חגי). בעניין זה קבע בית המשפט כי הבירור העובדתי הדרוש להוכחת קיומה של קבוצה יש שיידון בשלב בקשת האישור, ואין לאפשר "גלגול" השאלות הטעונות הכרעה לשלב מאוחר יותר בהליך. נקבע כי התנאי שבס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות אינו מתקיים מאחר שלא הונחה תשתית ראייתית לכאורית לכך שהמשיבה נוהגת בשיטתיות מפרה. [12] עניין מקס, לעיל ה"ש 1, בפס' 26. [13] עניין גרסט, לעיל ה"ש 8, בפס' 30. דוגמה לטעות נקודתית: טעות של נציג שירות בהבנת הלקוח וחיובו בניגוד לרצונו, אף אם יוכיח המבקש שזוהי טעות הנטענת ע"י אלפי לקוחות אחרים, אין בכך להצדיק ניהול תובענה ייצוגית, שכן משמדובר בטעות, נדרשת בחינה עובדתית של פעילות הנציג בכל אחד מהמקרים. [14] עניין גרסט, לעיל ה"ש 8, בפס' 29. דוגמה למדיניות: ככל שלא התקיימה שיחה עם הלקוח, הוא לא נותק מהשירות, כך הוכחה מדיניות מפרה גורפת וכללית (שם, בפס' 45). [15] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 10, בע"מ 132. ר' לדוגמה עניין חגי, לעיל ה"ש 11. [16] בש"א (מחוזי ת"א) 23305/06 רוטשילד נ' פרטנר תקשורת בע"מ (נבו 16.03.2009). בעניין זה הועלתה טענה שחברת פרטנר גבתה מלקוחותיה תשלום בעד שירותי תוכן מבלי שאלו ביקשו להתחבר לשירותים אלו או הסכימו לכך. התובעים צירפו לתביעה ראיות נסיבתיות כגון תובענה ייצוגית נוספת שהוגשה באותה העניין ושידרה של תוכנית טלוויזיה הסוקרת תלונות על הפרות המשיבה, שבצירוף לאי-הבאת ראיות לאי-קיומה של קבוצה, הובילו את בית המשפט למסקנה כי קיימת קבוצת נפגעים. [17]אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 5, 62 (2019). [18] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 10, בעמ' 134. [19] קלמנט ורונן, לעיל ה"ש 17, בעמ' 61. [20] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 10, בעמ' 138-137. [21] ע"א 3948/11 חגי נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פס' 5 (נבו 20.11.2021). בעניין זה נדון ערעור על עניין חגי (לעיל ה"ש 13) שנדחה לאור קביעת בית המשפט שמשקל הראיות לא עבר את הסף הנדרש ואין להתערב בהחלטה שלא לאשר את התובענה כייצוגית. [22] קלמנט ורונן, לעיל ה"ש 17, בעמ' 63. [23] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 10, בעמ' 139-138. [24] שם. [25] קלמנט ורונן, לעיל ה"ש 17, בעמ' 62. [26] ע"א 7187/12 צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל, פס' ע"ט (נבו 17.8.2014). בעניין זה נדון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הדוחה אישור תובענה כייצוגית. בית המשפט דחה את הערעור וקבע שהמשיבה עמדה בנטל להראות שהטעות שנפלה בעניינו של המבקש הייצוגי מהווה טעות נקודתית ולא "טעות שיטתית". [27] ברם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פס' 15 (22.11.2012). [28] רע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' גפניאל (נבו 26.7.2022). [29] שם, בפס' 51. [30] שם, בפס' 49. [31] שם, בפס' 3. [32] שם, בעמ' 19.