נייר העמדה עוסק בהחלטת בית המשפט העליון לקבל את ערעור המבקש על פסק דין הדוחה בקשה לתובענה ייצוגית במקרה של נזק אינדיווידואלי, ודן בשאלה האם נזק פרטני מהווה עילה לדחיית תובענה ייצוגית.
בית המשפט הגבוה לצדק דן בערעור על החלטת ביה"ד הארצי לעבודה, בנוגע לדחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית. בהחלטה הנדונה, ביה"ד הארצי הפך את החלטת ביה"ד האזורי, ופסק שלא היה מקום לאפשר ניהול תובענה ייצוגית נגד קסטרו בעילות התביעה הנדונות (עילת דמי חגים, עילת חישוב גמול שעות נוספות ועילת גמול שעות שבועיות), וזאת, בין היתר, בשל מורכבות השאלות המשפטיות שהן מעוררות, ובשל הצורך בבירור פרטני להערכת הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה.[1]
בפסק הדין מפי השופטת ברון, בג"צ קבע שאין הצדקה להתערב בקביעות ביה"ד הארצי בסוגיות הנוגעות לדיני עבודה, מאחר ואלו נתונות למומחיות ביה"ד לעבודה ומצויות בסמכותו הייחודית. לא כך התוצאה באשר לקביעות בנוגע לאי התאמת ההליך לתובענה עילות התובענה הייצוגית, לגביהן נקבע שקביעת ביה"ד הארצי אינה יכולה לעמוד ויש להתערב בה.[2]
לגופו של עניין, נפסק שלא היה מקום לדחות בקשה לאישור תובענה כייצוגית בנימוק שהשאלה העקרונית שעל הפרק מורכבת[3] ובעלת פנים לכאן ולכאן.[4] כך נקבע, שסוגיה מורכבת או חדשה אינה מהווה כשלעצמה מחסום מפני בירורה במסגרת תובענה ייצוגית. עוד נפסק כי אין בעצם הצורך בחישוב פרטני סבוך, כדי למנוע את אישור התובענה כייצוגית, וכי כל מקרה צריך להיבחן לגופו.[5] כב' השופטת ברון ביססה את קביעתה זו בין היתר, על הפתרון למקרים אלה בסעיף 20(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות[6] - המאפשר מתן סעד "לטובת הציבור" במקרים בהם פיצוי לחברי הקבוצה אינו מעשי.[7]
רשומה זו תעסוק בסוגייה השנייה , אשר דנה בשאלה מתי הצורך בחישוב פרטני וסבוך של גובה הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה, יעיד על כך שתובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת – ובהתאם יהווה עילה לדחייה של בקשת האישור.[8]
בפתח הדברים אציין כי דברי ההסבר לחוק אינם נותנים מענה ברור לשאלה מתי התובענה הייצוגית לא תהיה הכלי היעיל וההוגן להכרעת המחלוקת, מלבד האמירה ש"תובענה ייצוגית תיחשב בדרך כלל כדרך היעילה וההוגנת ביותר כאשר מספרם הרב של חברי הקבוצה גורר חוסר יכולת מעשית לצרף את כולם כבעלי דין".[9] עוד נכתב, כי מטרת הסעיף היא לסייע לניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות ושיש להתחשב באופיו של מכשיר התובענות הייצוגיות ככלי למניעת פסיקות פרטניות סותרות. כמו כן, רשאי ביהמ"ש להביא בחשבון את גודל הקבוצה והיקף השאלות המשותפות ביחס להיקף השאלות שאינן משותפות.[10]
ניתן אף לראות ביטוי של השיקול האחרון בדין האמריקאי בתקנה 23(B)(3) לסדרי הדין הפדראליים, הקובעת שביהמ"ש רשאי לאשר תובענה ייצוגית אם מצא שמשקל השאלות המשותפות גובר על משקל השאלות הפרטניות.[11] דברי ההסבר לתקנה זו, חושפים כי התקנה מייעדת את התובענה הייצוגית לכלי שמטרתו לחסוך בזמן, במאמצים ובהוצאות, וכן לקדם אחידות בהחלטות בעניינם של אנשים אשר נפגעו באופן דומה, מבלי לפגוע בהגינות ההליך.[12]
מכאן, שהמסגרת הנורמטיבית בשילוב עם היסק רלוונטי מהמשפט המשווה, אינם מספקים מענה חד משמעי לשאלה מתי נזק פרטני עולה כדי שאלה אינדיווידואלית כבדת משקל אשר עשויה להדגיש את השוני בין חברי הקבוצה להטות את הכף לדחיית התובענה כייצוגית בהיותה בלתי יעילה והוגנת. כדי לפתור זאת, אציע ברשומה זו דרכי מחשבה שונות לבחינת הסוגיה.
ראשית, ניתן לעשות היקש מדבריו של כב' המשנה לנשיאה ריבלין בעניין בנק הפועלים.[13] שם, הציע גישה באוביטר, לפיה בתובענות ייצוגיות יש לבחון את יסוד הנזק (וכן את יסוד ההסתמכות והקשר הסיבתי) באופן שונה מהבחינה בתביעות אינדיווידואליות, כדי לאפשר את אישורן של תובענות ייצוגיות ולמנוע הרתעת חסר.[14] החשש הגדול לדבריו הוא שהאופי הקבוצתי-ייצוגי של ההליך הוא הוא זה שיקשה על התובענה הייצוגית ויסתום את הגולל על השימוש בו במקרים שהקבוצה מתקשה לחשב את הנזק. לכן, יש לבחון יסודות אלו מנקודת מבט של "תובע על" שמבטא את האינטרס המשותף של כלל התובעים ורואה לנגד עיניו את הנזק המצטבר. באנלוגיה לדברים אלו, ניתן להגיד שבמקרים בהם קיים נזק פרטני סבוך, ניתן יהיה להסתכל על הנזק הכולל מבלי להידרש לחישוב הפרטני.
עם זאת יש להעיר, כי למרות שגישתו הרעיונית עולה בקנה אחד עם תכליות החוק,[15] היא אינה פשוטה ליישום במציאות. אמנם יש להניח כי במקרים בהם קיים קושי פרטני לחשב את הנזק, יוקל לקבוצה אם יחושב הנזק הכוללני, אך לא תמיד ניתן להעריך את הנזק שנגרם לכל חברי הקבוצה גם יחד. הדברים מתחדדים במקרים בהם מדובר על נזק אישי שונה כמו בעניינינו, או במקרים בהם יש נזק שאינו ממוני וסכום הפגיעה משתנה מאדם למשנהו. כמו כן, שיטה זו אינה בהכרח מחסנת מפני הצורך בהוכחת אופן חישוב הנזק, שכן כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק, על המבקש להראות כי נגרם לו לכאורה נזק.[16]
דרך לפתור קושי זה יכולה להתבסס על מינוי ממונה. מדובר בהליך המוכר בחוק, שמטרתו לסייע בחישוב היקף הנזק ודרך חלוקתו, באמצעות מינוי מומחה בתחום הרלוונטי.[17] ביהמ"ש המחוזי בירושלים לא שלל שימוש בפרקטיקה זו כדי להכריע בשאלות פרטניות.[18] עם זאת, פלינט וויניצקי, סבורים שמכוח החוק ניתן למנות ממונה רק לצורך בדיקות טכניות בשלבים מתקדמים של ההליך, אך לא לצורך הכרעה בשאלה הראשונית באשר לקיומה של התביעה (קרי במקרים בהם השאלות הפרטניות עולות על אלו המשותפות), מאחר והדבר מהווה כפייה של הליך בוררות על הצדדים מבלי שנתנו הסכמתם לכך. יתרה מכך, מינוי בודק אינו הופך את ההליך ליעיל והוגן, אלא "מפריט" את הבעיה מעניינם של הצדדים לעניינו של גורם חיצוני. [19]
לחילופין, פריזמה אחרת לבחינת השאלה האם נזק פרטני מטה את הכף לריבוי שאלות אינדיווידואליות היא דרך מידת ההומוגניות של הקבוצה. בדרך זו יש לשים דגש על שונות בין חברי הקבוצה המשפיעה על קיומה של עילת התביעה, להבדיל משונות הנזק האישי שנגרם לכל חבר קבוצה.[20] כך למשל, ניתן להפנות את הזרקור להתנהגות הנתבע הנוגעת לכל חברי הקבוצה, ופחות להבדלים שייתכנו בין הנפגעים השונים. אני סבורה כי במקרים אלו ביהמ"ש יוכל לתת פס"ד הצהרתי במידה ובוצעה עוולה לחברי הקבוצה, וכך, לאחר שהדלת פתוחה בפניו, כל חבר קבוצה יוכל להחליט אם לתבוע את נזקו האישי.
את דברי אסיים בדעתי האישית, לפיה דווקא במקרים בהם הנזק פרטני, פסיקה "לטובת הציבור" תעשה עוול לחברי הקבוצה. זאת משום שלאחר מתן פס"ד חברי הקבוצה לא יוכלו לתבוע את נזקיהם בשנית מאחר ונעשה מעשה בית דין (למעט האפשרות ל-opt-out, שאינה ממומשת לרוב). משמעות הדבר היא, שמבלי להתכוון לכך יגרם, בהכרח, פיצוי יתר או חסר.
מדובר במקרים לו היו חברי הקבוצה מבקשים לתבוע בתביעות אישיות, כנראה שהיה ניתן לעמוד על עקרון השבת המצב לקדמותו ולחשב את נזקם בנקל. אמנם עקרון בסיסי בתובענות הייצוגיות הוא שהתובענות לא היו מוגשות ללא מנגנון הייצוגית (ובכלל זה היתרון לגודל), אך אני סבורה כי במקרים אלו התובענה הייצוגית איננה הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת.
לא נעלמה מעיני התוצאה המתבקשת של שחיקת אלמנט ההרתעה שנוצר בשל פיחות הסכומים שיצאו מכיסו של המעוול, אך נדמה שבמצב דברים זה הסכום יהפוך כפיצויים לדוגמה (האסורים על-פי החוק),[21] וימקמו את הגוף המעוול במרכז התמונה, ולא את הפגיעה בפרט. דברים אלו תואמים לגישה הדיונית המדגישה את התובענה הייצוגית ככלי לשימור הזכויות הקיימות לצדדים לפי הדין הקיים, וזאת בניגוד לגישה הפונקציונלית הרואה בתובענה הייצוגית ככלי לאכיפה מדיניות אזרחית.[22]
[1]בג"ץ 5148/18 שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה (נבו 11.7.2022) (להלן: "עניין שחם"). [2]עניין שחם, לעיל ה"ש 1, בפס' 22. [3]שם, בפס' 31 (בהתבסס על סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, הבוחן, כחלק מהתנאים לאישור תובענה ייצוגית, האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין). [4]שם, בפס' 29 (בהתאם לסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע שאחת מאמות המידה לאישור תובענה ייצוגית היא השאלה האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה). [5]שם, בפס' 32. [6]חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2016. (להלן: "החוק"). [7]ניתן לראות פסיקה דומה ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות (נבו, 20.7.2010), פסקאות 27-24; ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח ראבי ז"ל (נבו, 4.12.2011), פס' 55 לפסק דינה של השופטת (כתיאורה אז) חיות. [8]עניין שחם, לעיל ה"ש 1. [9]דברי הסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה – 2005, ה"ח הכנסת 232 , 263. [10]עניין שחם, לעיל ה"ש 1, בפס' 27. [11]FED. R. CIV. P. 23 [12] ראה פירוט על הליך התיקון Kaplan Continuing, Woel of the Civil Committee: 1966 Amendments of the Federak Rules of Civil Procedure (ɪ), 81 HARV. L. REV. 356, 380–386 (1967). [13]ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, ההנהלה הראשית (נבו, 11.12.2008) (להלן: "עניין בנק הפועלים"): ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי, בה נדחתה בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי חוק הבנקאות מן הטעם כי משהוסדר הנוהל בעניין נשוא התביעה ע"י המפקח על הבנקים והבנק תיקן פעולותיו, התייתר הצורך בהליך הייצוגי. [14]שם, בפס' 10 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין. [15]סעיף 1 לחוק. מטרות החוק כמצוינות בסעיף 1 לחוק: מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסייה המתקשים לפנות לביהמ"ש כיחידים; אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו; מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין; ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות. [16]סעיף 4(ב)(1) לחוק. [17]סעיף 20(ב)(1) לחוק. [18]ת"צ (מחוזי י-ם) 21074-04-14 ברנד נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ (נבו, 23.3.2016), פס' 18: הועלתה טענת הטעיה. ביהמ"ש המחוזי הניח שקיימת קבוצה, וציין כי יהיה ניתן למנות ממונה שיבחן את הדברים בעתיד. ברם, ביהמ"ש לא הסביר איזה ממונה בדיוק ניתן למנות, מה יהיו סמכויותיו, כיצד הממונה יוכל לערוך בירור, מה יהיה המנגנון לבירור, וכיוצא באלה. ביהמ"ש העליון אישר גישה זו ברע"א 3425/16 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' יונתן ברנד (נבו, 11.7.2016), פס' 16. [19]אביאל פלינט, חגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 214 (2017) [20]רעיון זה נזכר ברע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך - פורום נשים דתיות (נבו, 9.12.2015) בפס' 69-71: בעניין זה נקבע כי מדיניות מוצהרת של תחנת רדיו חרדית שלפיה לא יושמעו נשים בשידוריה היא בבחינת הפליה אסורה. על כן, נקבע שבמקום בו מדובר במדיניות הנתבע, שאלת אחריותו לנזקים אשר נגרמו בשל המדיניות מהווה שאלה משותפת ביחס לכל הנפגעים, גם כאשר אם הסעדים שיפסקו לכל אחד מהם שונים. [21]סעיף 20(ה) לחוק. [22]הגישות מוצגות במאמרו של שי נ' לביא "גלגל המזל: כיצד לחלק את קופת הפיצוי בתובענות ייצוגיות"? עיוני משפט מ 321, 325-328 (2017).