ניתוב אסטרטגי -"Forum Shopping" בידי “שחקנים חוזרים” באמצעות ס' 7(א) לחוק תובענות ייצוגיות

בקשות לאישור תובענה ייצוגית, העוסקות באותן שאלות משותפות או בשאלות דומות במהותן, מוגשות לעיתים על ידי קבוצות תובעים בעלות מאפיינים דומים ומכוונות כלפי אותם משיבים או כלפי משיבים המצויים במעמד דומה. מקרים שכאלו עלולים להכביד על יעילות ההליך הייצוגי וליצור חשש להכרעות סותרות. לפיכך, סעיף 7(א) לחוק תובענות ייצוגיות מעגן מנגנון לניתוב בקשות כאמור לדיון והכרעה בפני מותב אחד.[1] נייר עמדה זה יבחן את הסיכון לניצול אסטרטגי של מנגנון הניתוב הקבוע בסעיף 7(א) לחוק בידי "שחקנים חוזרים",[2] באמצעות בחירה מושכלת של פורום או מותב שיפוטי ("Forum Shopping")  וידון בשאלה הנורמטיבית האם פרקטיקה זו מתיישבת עם תכליות ההליך הייצוגי.[3] 

ס' 7(א)(1) מנחה את השופט באופן ניתוב הדיון בתובענה למותב הדן בתובענה או תובענות הדומות לה בשאלותיהן המשותפות. לשונו של הסעיף, ובפרט השימוש במונח "רשאי", משקפת הקניית שיקול דעת לבית המשפט ביחס לעצם הניתוב. עם זאת, סעיף 7(א)(2) קובע הסדר מחייב, שלפיו כאשר הקבוצה היא קבוצה דומה, יש לנתב את ההליך. הרציונאל העומד מאחורי מנגנון זה הוא מניעת הכרעות סותרות, הבטחת בירור שיפוטי מקיף של 'ליבת הסוגיה' ושל השלכות הרוחב הציבוריות של ההליך, וכך מציב במרכז את טובת הקבוצה.[4] עד לאחרונה, נהגה בפסיקה תפיסה שלפיה סמכות הניתוב המעוגנת בסעיף 7(א)(1) מקנה לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב מאוד באשר לאופן ניהול בקשות האישור המקבילות.[5] 

ברע"א 42166-03-25 Meta Platform Inc  נ' סיגל קוק אביבי שנדון באוגוסט 2025, פסק בית המשפט העליון הלכה חדשה הנוגעת לאופן ניתוב תיקים לפי סעיף 7(א) לחוק[6]. עניינו של ההליך בבקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין הפרת חוק התחרות.[7] מטא ביקשה להעביר את הדיון לבית המשפט המחוזי מרכז, בנימוק שתלויות ועומדות שם בקשות אישור נוספות נגדה בענייני פרטיות, המעוררות שאלות דומות.[8] בית המשפט המחוזי הורה אומנם על העברת הדיון ללוד, אך התיק לא נותב לשופטת ברון-רבינוביץ' הדנה בבקשות הנוספות. על כך הגישה מטא בקשת רשות ערעור.[9] המשיבה התנגדה בטענה כי מדובר בהחלטה דיונית הנתונה לשיקול דעת רחב, וכי מטא מנסה לבצע “Forum Shopping”.[10] גרוסקופף פסק שיש לפרש את הסעיף כמתיר שיקול דעת רק לשאלת ההצדקה לעצם העברת הדיון לבית המשפט בו נדונה התובענה הדומה. לאחר שהוחלט על עצם ההעברה, חובה להעביר את הדיון למותב המסויים שדן בעניין האחר.[11] דומה כי הסעיף, לצד הפרשנות שניתנה לו בפסיקתו של גרוסקופף, מבטא יישום של שיקולים רציונליים בדבר יעילות דיונית. מנגנון זה נועד לאזן בין המחיר הדיוני הכרוך בהעברת הליך תלוי ועומד, לבין התועלת שבמניעת כפל התדיינויות.

אולם, בחינת המקרה חושפת כשל מהותי: שלילת שיקול הדעת בניתוב התיקים מאפשרת "לשחקן החוזר" – מטא, לנצל את המנגנון באופן אסטרטגי לביסוס יתרונו.[12] בדיקה נוספת מעלה שהשופטת ברון-רבינוביץ' דנה בשבעה הליכים ייצוגיים הנוגעים למטא בשנים האחרונות.[13] זוהי אינדיקציה לנוחות של מטא להתדיין מול השופטת. [14] הדבר מציף חשש מוסדי: בעיה מבנית של ידע מצטבר, חזרתיות והיכרות מוקדמת, בהתאם לתיאוריית השחקנים חוזרים של גלאנטר.[15] תוצאות הפסיקה דנן ממחישות את הממשק הבעייתי שבין היעדר האקראיות ליתרון המובנה של "השחקנית החוזרת".[16] מטא, כקבוצה חזקה ועתירת משאבים, רותמת את ניסיונה מול מותב ספציפי להטיית הכללים המשפטיים לטובתה, על פני שחקנים חלשים ממנה.[17] כמו שטוען אהרנסון,[18] מערכת הניתוב האקראית נועדה לנטרל מניפולציות של בעלי דין מתוחכמים, אך האפשרות לבחור בפורום מקביל מאפשרת להם לגבור על המזל ולהביא את הסכסוך לפורום הנוח עבורם.[19] 

בעולם התובענות הייצוגיות, אנחנו יכולים להצביע על שני סוגים של שחקנים חוזרים: נתבעים חוזרים, ותובעים חוזרים – ו/או באי כוחם. לעמדתי, בחינת מנגנוני הבקרה המוטלים על כל אחד מהסוגים, תעלה כי יש א-סימטריה מובנית בהליך הדיוני, הפועלת לטובת הנתבעים. בהיבט הנתבעים החוזרים, פסיקה נוספת שהתמודדה עם אתגר דומה לעניין מטא הוא עניין ניופאן.[20] ניופאן הגישה בקשה לאיחוד שבע בקשות לאישור תובענות ייצוגיות, אשר התנהלו בבתי משפט שונים, באמצעות תקנה 7 לתקנות סדר הדין האזרחי הישנות.[21] השופטת נאור פסקה כי ראוי לאחד את הבקשות, אך הצביעה על החשש שבקשה זו הוגשה משיקולי "Forum Shopping". לכן, החליטה על העברת כלל הדיון בבקשות לבית המשפט המחוזי מרכז ולא בת"א כמבוקש, ברוח ראציונאל ס' 7(א)(1).[22] שיקול דעת שכזה, בבחירת המותב, לא מתקיים תחת ס' 7(א)(1) בפועל ותחת הלכתו של גרוסקופף – ולא מאפשר הגנה מפני ניתוב אסטרטגי, כפי שניכר בעניין מטא. בהיבט התובעים ובאי כוחם החוזרים, קיימים מנגנונים אשר נועדו בין היתר לצמצום בעיית הגשת תובענות כפולות.[23] מנגנון אחד הוא חובת רישום הבקשות האישור לתובענה ייצוגית בפנקס התובענות הייצוגיות.[24] מנגנון שני מנחה את מגיש בקשת האישור לבדוק בפנקס טרם השגתה האם עומדת בקשה תלויה ועומדת, אשר השאלות המשותפות הנדונות בה דומות לזו שברצונו להגיש.[25] במידה וכן, יציין פרטיה בבקשתו.[26]  

עם זאת, לא נמנעות הגשות כפולות מצד תובעים חוזרים המנסים לבצע "Forum Shopping". יש לכך דוגמאות רבות,[27] ובחינתן מעלה כי בית המשפט מיטיב יותר להתמודד עם ניסיונות ניתוב אסטרטגי מצד התביעה.[28] ייתכן שמנגנון הרישום בפנקס ומנגנון אישור הבקשה מסייעים לכך באמצעות התחקות אחר ההליך ואלו המקבילים לו. כך נעשה ריסון מסויים של התובע.

אך השאלה הנותרת בעינה היא בדבר הניתוב האסטרטגי הנעשה בידי הנתבע החוזר, בעבורו אין בידי השופט מנגנונים מסייעים דומים. עניין מטא ועניין ניופאן,[29] מציגים מצבים בהם אין די במנגנון בס' 7(א) לבדו. המנגנון משחק לידי הנתבעים, בעלי הכוח, על חשבון התובעים: ייתכן שהמותב כבר גיבש עמדה מוקדמת, כל תביעה מבין המנותבות תזכה לפחות קשב, והנתבעים יוכלו לנצל את היכרותם המוקדמת עם המותב. פער זה ביחסי הכוחות מקבל משמעות נוספת אל מול תובעים חלשים, "שחקנים חד-פעמיים".[30] פגיעה זו נוגעת לליבת ההליך הייצוגי, שתכליתו אכיפה אזרחית אפקטיבית כלפי נתבעים בעלי כוח כלכלי או מוסדי.[31] ניתוב הליכי תביעה ייצוגית העוסקים בשאלות משותפות דומות למותב אחד הינו מנגנון בעל ערך לקידום היעילות הדיונית. עם זאת, יש לאמץ אמצעים משלימים שימנעו את הפיכת המנגנון לאמצעי תמרון אסטרטגי בידי "שחקנים חוזרים", ונתבעים בפרט.

הכשל המערכתי הנדון נובע מיכולתם של "שחקנים החוזרים" ללמוד את כללי המסגרת הדיונית ולנצלם. לכן, לעמדתי, אין מנוס מהשבת שיקול דעת שיפוטי מסויים וסטייה מהלכת גרוסקופף. נדרש שיקול דעת המאפשר גמישות ובחינת כל מקרה לגופו, הן באשר לניתוב הבקשות למותב אחד והן לגבי זהות המותב. אציע  למסגר שיקול הדעת זה באמצעות שני כלים משלימים. ראשית, התקנת תקנה המחייבת הנפקת דוח שניתן לכנותו "דוח זיקות". דוח זה יציג את התפלגות התביעות המתנהלות נגד הנתבע, ויונפק אוטומטית בכל בקשת העברה מכוח סעיף 7(א) המוגשת על ידי נתבע. הדוח יציף ריכוזיות חריגה של תיקים אצל מותב מסוים ויאפשר ניתוב מושכל. שנית, אימוץ כלל פסיקתי שניתן לכנותו "מבחן הדומיננטיות", לפיו העברת דיון תאושר רק כשההליך המוקדם מפותח ודומה מהותית להליך החדש, כך שתתגבש הצדקה מבוססת יותר להחלטת ניתוב. יישום כלים אלו יסייע להבטיח כי ניתוב הדיון ינבע משיקולי יעילות וצדק אובייקטיביים ורחבים, ולא יוטו על ידי אסטרטגיה דיונית של הנתבע המנצלת את מאפייני המנגנון והיעדר האקראיות.

[1] חוק תובענות ייצוגיות , התשס"ו–2006 , ס' 7(א)  (להלן: סעיף 7(א) לחוק).

[2]בנייר העמדה אשתמש במונחים "שחקנים חוזרים" ו"שחקנים חד-פעמיים" כהגדרתו של גלאנטר במאמרו. להרחבה ראו: Marc Galanter, Why the "Haves" Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9 Law & Soc'y Rev. 95 (1974). 

[3] שם, ס' 1.

[4] בש"א (ת"א) 5317/09 חוה ברן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פס' 7 (נבו 31.08.2009) נדונה העברת דיון בתובענה ייצוגית ובבקשת אישור למותב הדן בבקשה לתובענה ייצוגית בעניין אחר.

[5]  לדוגמה ראו: רע"א 1479/16 גדיש נ' מכללת א.ר. פסגות בע"מ, פס' 3 (נבו 03.04.2016) ;רע"א 5096/24 סקארה קוסמטיק בע"מ נ' גבאי, פס' 10 והאסמכתאות הנזכרות שם (נבו 06.04.2024).

[6] רע"א 42166-03-25 Meta Platform Inc  נ' סיגל קוק אביבי )נבו 17.8.2025( (להלן: עניין מטא).

[7] חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988, ס' 29א (להלן: חוק התחרות).

[8] ראו ה"ש 6, פס' 2.

[9] שם, פס' 7.

[10] שם, פס' 9.

[11] שם, פס' 13-14.

[12] ראו ה"ש 2.

[13] לעיון נוסף ראו: ת"צ (מרכז) 25669-04-21 קרן אביב נ'  Meta platforms Inc (נבו 09.07.2025), ת"צ (מרכז) 32237-06-18 מתן אליהו גרינבלט נ' Meta Platforms, Inc (נבו 30.09.2025) (להלן: עניין גרינבלט), ת"צ (מרכז) 8108-04-18 אמיר אור נ' Meta Platforms inc (נבו 19.10.2025), ת"צ (מרכז) 10588-01-18 מיכל גור נ' Meta Platforms lnc (לשעבר Facebook Inc) (נבו 23.06.2025), ת"צ (מרכז) 57579-06-23 קרבקי ואח נ' Meta Platforms Inc ואח' (נבו 02.11.2025), ת"צ (מרכז) 41747-06-23 אפלמן אורג ואח' נ' Meta Platforms ואח' (נבו 02.11.2025), ת"צ (מרכז) 32672-02-17 אברהם ברק נ' Facebook Ireland Limited (נבו 12.12.2023).

[14] שם, עניין גרינבלט, פס' 86.

[15] ראו ה"ש 2.

[16]שם.

[17]שם, בעמ' 98.

[18] אורי אהרנסון "שיהיה במזל: על אקראיות בסדרי הדין" משפט, חברה ותרבות – פרוצדורות 135, 146 (טליה פישר ואיסי רוזן-צבי עורכים, 2014).

[19]  שם, בעמ' 148.

[20] בש"א 3193/15- ניופאן בעמ נגד יניב רחמים (נבו 11.05.2015) (להלן: עניין ניופאן).

[21] תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- (1984) (כפי שהיו בתוקף עד יום 1.1.2021), תקנה 7.

[22] ראו ה"ש 20, פס' 6.

[23]הצעות חוק – הכנסת, דברי ההסבר להצעת החוק בדבר פנקס תובענות ייצוגיות, עמ' 235 (26.07.2025).

[24] ראו ה"ש 1, ס' 6(א).

[25] ראו ה"ש 1, ס' 5(א)(2).

[26] שם.

[27] לדוגמה ראו: ת"צ (מחוזי חי') 25921-03-16 אוהד שירן נ' א.ש. צעצועים, ילדים ודרקונים בע"מ )נבו 15.6.2016(; ת"צ (מחוזי חי') 25820-03-16 אלדד גפני נ' מאפיית טעמי הכפר 2011 בע"מ (נבו 24.7.2016),  ת"צ 63427-02-24 דוד נ' בנק לאומי לישראל בעמ ואח' (נבו 30.7.2024) (להלן: עניין בנק לאומי); לדוגמה: במקרה זה המבקש הגיש בקשה להעברת הדיון בבקשת אישור לתובענה ייצוגית לפי ס' 7(א) לבית המשפט המחוזי בו התבררו בקשות מאוחדות כלפי נתבעות שונות בפני מותב אחד, בטענה שהן עוסקות בעילות דומות. המשיבה טענה כי אמירה זו מנוגדת להצהרותיו המוקדמות של המבקש, וכי מדובר בניסיון לבצע “Forum Shopping”. בית המשפט קיבל את הטענה, ופסק שאין מקום להעברת הדיון.

[28] ראו ה"ש 24.

[29] ראו ה"ש  6 ו-18 בהתאמה.

[30] ראו ה"ש 2.

[31] ראו ה"ש 1, ס' 1.