עוולת חשיפה המונית: מקרה בוחן לדיון בשאלה האם תובענה ייצוגית היא הדרך לבירור הסכסוך?

נייר העמדה עוסק בשאלה הבאה: האם ומתי עוולת חשיפה המונית ראויה להתברר בהליך תובענה ייצוגית?

ת"צ (מחוזי מרכז) 43933-08-13 זובידאת נ'' Johnson - Johnson Inc (נבו 13.6.24) (להלן: "עניין זובידאת"):

בשאלה זו עסק פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט י. קינר) במסגרתו אושר הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים בעניין זובידאת.[1] בקשת האישור הפנתה את חיציה נגד חברות (להלן: "המשיבות") אשר שיווקו אביזר בשם "Prolift Mesh" (להלן: "האביזר") –  אמצעי טיפול לנשים הסובלות מצניחת איברי האגן.[2] במוקד הבקשה עמדה הטענה שהאביזר שווק ללא היתר ממנהל המזון והתרופות האמריקאי, ושהשימוש באביזר היה כרוך בסיכון לכאבים, זיהומים ועוד.[3] הנזקים שנתבעו היו נזקים ממוניים, שנגרמו בגין ההוצאות הכרוכות בשימוש באביזר,[4] וכן נזקים שאינם ממוניים, על כך ש"בוצע בגופן (של חברות הקבוצה – ע.ב) ניתוח [...] להשתלת אביזר מסוכן שלא אושר כחוק [...] בלא שידעו"[5]. בהסדר הפשרה סוכם, שהמשיבות ישלמו סך כולל של 2,410,400 ₪, שיועבר לקרנות למחקרים רפואיים,[6] מתוך הנחה שאיתור חברות הקבוצה איננו מעשי.[7] השאלה בה אדון בנייר זה היא: האם הדרך היעילה ביותר לבירור הסכסוך בעניין זובידאת הינו תובענה ייצוגית או תביעות פרטניות?[8]

הבקשה בעניין זובידאת, הינה מקרה קלאסי של "עוולת חשיפה המונית" – תביעות בגין שימוש במוצר פגום, המאופיינות במספר רב של נפגעים פוטנציאליים המפוזרים גיאוגרפית, שנזקיהם באים לידי ביטוי זמן רב לאחר שימוש במוצר.[9] תביעות בעוולות של חשיפה המונית, מתאפיינות בשוני ניכר בין תובע לתובע המתבטא בשאלות עובדתיות ומשפטיות כאחד.[10] מאפיין נוסף של תביעות אלו, הוא שווי נזק גבוה יחסית, וכך היה גם במקרה דנן, ששווי הנזק אקס-אנטה הוערך בלא פחות ממאה אלף שקלים.[11]  נדמה אפוא, כי עוולות חשיפה המונית, מצויות במתח עם המטרות של מוסד התובענה הייצוגית. כך, חוסר ההומוגניות המשפטית, לא עולה בקנה אחד עם השאיפה של התובענה הייצוגית לקיים דיון מאוחד במספר רב של עילות תביעה, על מנת לחסוך עלויות עסקה, לזרז את הבירור המשפטי ולמנוע הכרעות סותרות. כך גם, בהינתן שווי הנזק הגבוה יחסית, נדמה כי התוחלת בהגשת תביעה פרטנית תהיה משתלמת בעבור בעל הדין הסביר. דבר זה, עומד במתח למול הבעיה התמריצית אותה באה לפתור התובענה הייצוגית –אכיפת הדין, על ידי שחקנים פרטיים, במצבים של אדישות רציונלית, קרי כאשר שווי הנזק הנגרם כה מינורי, עד כי לא משתלם לניזוק לשאת בעלויות התביעה לצורך קבלת פיצוי.[12]  הנה כי כן, עניין לנו בעוולת "חשיפה המונית" המעוררת במלוא עוזה את השאלה –  מדוע דווקא תובענה ייצוגית ולא תובענות פרטיות?

במאמרו על עוולות המוניות,[13] פרופ' קלמנט דן בהרחבה בשאלה זו, והראה כי התשובה לה תשתנה בהתאם לנסיבות, כפי שיבואר להלן.

ראשית, קלמנט ממחיש כי כאשר מוגשות תובענות אישיות, עדיין, בדרך בה הנתבע מנהל את הגנתו, אין הבדל איכותי מהדרך בה היה מנהל אותה, לו הייתה מוגשת תובענה ייצוגית. זאת שכן, הנתבע מתמודד עם שורת תביעות אשר יעוררו ככל הנראה שאלות עובדתיות ומשפטיות דומות, וברי שהבירור המשפטי והעובדתי שיערוך הנתבע יכול לשמשו בכל אחת מן התביעות שהוגשו כנגדו. לנתבע אפוא, יש תמריץ גבוה לערוך מחקר עובדתי ומשפטי מקיף, על מנת להשתמש בו כדי להדוף את כל התובענות שהוגשו נגדו כאחד.[14] לעומת הנתבע, "התובעים אינם נהנים מאיחוד תביעות דה פקטו",[15] וגרוע מכך, ריבוי התביעות יוצר תמריץ שלילי לכל אחד מהתובעים להשקיע פחות בתביעה, זאת בשל "בעיית הטרמפיסט" המוכרת.[16]

באשר לשונות העובדתית והמשפטית בין כל תובע ותובע, קלמנט סבור כי אין המדובר בהכרח בגורם המצדיק שלילת בירור התובענה כייצוגית. זאת, לפי שבפני הנתבע פוטנציאל סיכון גדול במיוחד, נוכח מספר הניזוקים הרב, דבר אשר יתמרץ אותו, לכל הפחות, לערוך מחקר עובדתי ומשפטי מקיף בשאלות המרכזיות שמשותפות לכל הניזוקים.[17] לפי קלמנט, "יש לבחון את מסגרת השאלות המשותפות ולשקללן במספר התביעות שבהן ינוצלו היתרונות הנובעים מן הזהות באותה שאלות"[18]. קלמנט מציע לתת את הדעת גם לחיסכון העלויות האדמיניסטרטיבי אשר מניבה התובענה הייצוגית, בדמות אי הצורך באיתורו של כל ניזוק וניזוק.[19] 

על יסוד אלו, קלמנט הציע מספר מבחני עזר על מנת לענות לשאלה אם ראוי לברר סכסוך בגין עוולה המונית במסגרת תובענה ייצוגית: גודל הקבוצה ומהלך הדיון מעניק לנתבע יתרון מכוח ריכוז התביעות דה-פקטו על ידו;  חיסכון בזמן שיפוטי; [20] ויכולת של ביהמ"ש למנוע את בעיות הנציג והסחטנות.[21] עתה, איישם את מבחני המשנה שהציע קלמנט, ואראה שבענייננו – ראוי להגיש תובענה ייצוגית.

השונות המשפטית והעובדתית בין חברות הקבוצה: בעניינו, לשונות המשפטית והעובדתית שתי פנים. מחד גיסא, לפי פסק הדין, היה קושי ממשי באיתור של חברות הקבוצה, בין היתר מהטעם שהמידע בדבר הרשת הסינטטית הספציפית שהושתלה בגופן, כמו גם זהות היצרן ו/או המשווק, עפ"י רוב, אינו מצוי בידיעתן של המטופלות.[22] לפיכך, התמריץ של הנתבע לקיים מחקר משפטי ועובדתי מקיף, לכאורה מתאיין, שכן לא הוגשו נגדו כל תביעות בנושא, וככל הנראה גם לא יוגשו נוכח פערי המידע כאמור. מאידך גיסא, כנגד המשיבה הוגשו בעניין זה מספר רב של תובענות ייצוגיות, בסכומי עתק, באוסטרליה, ארה"ב ובקנדה.[23] אם כן, דומה שהמשיבות "מסובכות עד צוואר" בהקשר זה, ויש להניח שכל המחקר המשפטי הנדרש כבר מצוי ברשותם. בנסיבות אלה, יש להן גם תמריץ לבצע מחקר עובדתי מקיף, שכן מדובר יהיה ב"עלות שקועה". לפיכך, לדעתי, חרף השונות העובדתית והמשפטית בין חברות הקבוצה, תובענה ייצוגית מתאימה בענייננו.

גודל הקבוצה: כאמור, למשיבים ניסיון רב עם תביעות כגון דא. משכך, ברי שאין לניזוקים דרך יעילה יותר לפתור את בעיית הפעולה המשותפת,[24] מאשר המכשיר של תובענה ייצוגית.

בעיות הנציג והסחטנות: במישור בעיית הנציג, הגורם העיקרי עליו עומד קלמנט הינו חוסר הוודאות לגבי "ניזוקים עתידיים", קרי כאלה שעוד לא ידוע כי ניזוקו, או שנזקם יחמיר בעתיד.[25] נקודה חשובה בפשרה דנן, הינה שהיא מחריגה ממעשה בית דין חברות קבוצה אשר בעתיד יתגלה כי סובלות מנכות צמיתה בשל השימוש באביזר.[26] זהו בדיוק הפתרון שמציע קלמנט על מנת לצמצם את החשש מבעית הנציג,[27] וגם בכך, יש כדי לתמוך בטענה שהתובענה הייצוגית היא הכלי המתאים בנסיבות העניין.

סיכומו של דבר, בנייר זה דנתי בשאלה אם הסכסוך בעניין זובידאת הוא כזה הראוי להתברר בתובענה ייצוגית או שמא עדיפה הדרך של תביעות פרטיות. יישמתי את המסגרת שהוצעה ע"י קלמנט, ומצאתי,  שבנסיבות המקרה דנן, באורח חריג לתביעות בגין עוולה המונית –  תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה ביותר לבירור הסכסוך במקרה זה.

[1] ת"צ (מחוזי מרכז) 43933-08-13 זובידאת נ'' Johnson - Johnson Inc (נבו 13.6.24).

[2] מדובר מצב בו הנרתיק ו/או הרחם צונחים, וזאת כתוצאה מהיחלשות הרקמות האמורות לקבע אותם איברים. פסקה 14 לבקשת אישור התובענה כייצוגית בעניין זובידאת, שם (נבו 29.8.13) (להלן: "בקשת האישור"). 

[3] שם, בפס' 16.

[4] שם, בפס' 42.

[5] שם, בפס' 43.

[6] עניין זובידאת, לעיל ה"ש 1, בפס' 10.

[7] שם, בפס' 12.

[8] נוכח קוצר המקום במסגרת זו לא ארחיב את היריעה למקרים נוספים ואתמקד אך בעניין זובידאת.

[9] אלון קלמנט "גבולות התביעה הייצוגית בעוולות המוניות" משפטים לד(2) 301, 308 (תשס"ד) (להלן: "קלמנט").

[10] שם, בעמ' 308.

[11] בקשת האישור, לעיל ה"ש 2, בפס' 44.

[12] גיא הלפטק "התועלת החברתית של מכשיר התביעה הייצוגית" משפט ועסקים ג' 247, 293 (תשס"ה).

[13] קלמנט, לעיל ה"ש 9. בחרתי בתיאוריה שהציע קלמנט לניתוח נסיבות המקרה כיוון שמעיון בספרות לא אותרה הצעה נוספת עם קביעות נורמטיביות באשר לשאלה האם בעוולה המונית תובענה ייצוגית היא דרך יעילה לבירור הסכסוך האם לאו.

[14] קלמנט, לעיל ה"ש 9, בעמ' 343.

[15] שם, בעמ' 344.

[16] שם (כל אחד מהתובעים הפוטנציאליים יודע שתביעות אחרות מתבררות כך שיש לו תמריץ לא לפעול אלא להמתין להכרעה בהן כך שהבירור העובדתי יוקל עליו).

[17] שם, בעמ' 346-345.

[18] שם.

[19] שם, בעמ' 347.

[20] שם.

[21] שם, בעמ' 371.

[22] עניין זובידאת, לעיל ה"ש 1, בפס' 42.

[23] בקשת האישור, לעיל ה"ש 2, בפס' 20.

[24] לדיון בבעיית הפעולה המשותפת ראו Mancur Olson, The Logic of Collective action: Public Goods and The Theory of Groups (1965).

[25] קלמנט, לעיל ה"ש 9, בעמ' 355-354.

[26] עניין זובידיאת, לעיל ה"ש 1, בפס' 15.

[27] קלמנט, לעיל ה"ש 9, בעמ' 355, 363.