ההצדקות התיאורטיות להתניית שכר הטרחה בשווי הממומש של הסדר הפשרה, עשויות להיתקל בקשיים פרקטיים אשר יובילו לבחירה במתווה אחר לפסיקת שכר הטרחה.
ביהמ"ש העליון מפי השופטת ברון, דחה ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי[2] לאשר הסדר פשרה בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית.
הבקשה הוגשה נגד חברת הוט מובייל בע"מ (להלן: המשיבה) לביהמ"ש המחוזי בת"א, ובה נטען כי המשיבה שלחה ללקוחותיה הודעות "ספאם" מבלי לקבל את הסכמתם המפורשת מראש, וזאת בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב 1982.[3]
לאחר דיון הוכחות בבקשת האישור, הגישו הצדדים לביהמ"ש הסדר פשרה. במסגרת הפשרה, הוסכם כי ללקוחות הזכאים לפיצוי תינתן אחת משלוש הטבות חלופיות: הרחבת חבילת גלישה, הרחבת חבילה הודעות ודקות שיחה, או הטבה של שירות מוזיקה. הצדדים העריכו את סכום הפיצוי הכולל בכ-8.5 מיליון ש"ח בתרחיש מימוש מקסימלי של ההטבות, והמליצו על תשלום שכר טרחה לבאי-כוחו של המבקש בסכום של 305,000 ₪.[4]
ביהמ"ש המחוזי בת"א אישר את הסדר הפשרה כפי שגובש ע"י הצדדים, ודחה את התנגדותם של רומן שולץ ויוגב עזרא,[5] אשר ערערו על ההחלטה בדבר דחיית התנגדותם לביהמ"ש העליון. [6]
במסגרת הערעור חזרו המערערים על הטענות שהציגו נגד הסדר הפשרה בבית המשפט המחוזי. הטענה הרלוונטית לענייננו הינה, שלא היה מקום לגזור את שכר הטרחה לבאי-כוחו של המבקש משווי הפיצוי הלכאורי, אלא משווי ההטבות שינוצלו על-ידי הלקוחות בפועל, במהלך תקופת הענקתן.[7] עמדה זו הובעה גם במסגרת הערותיו של היועמ"ש ביחס להסדר הפשרה בערכאה הדיונית.[8]
השופטת ברון, בדעת הרוב קבעה כי בנסיבות המקרה אין להתנות את שכר הטרחה בסכום המימוש בפועל. מנגד סברה השופטת רונן בדעת מיעוט, כי יש לגזור את שכר הטרחה באופן ישיר משווי מימוש ההטבות בפועל ולא משווין התיאורטי, וזאת לאחר תום ביצוע הסדר הפשרה.
בדיון שלהלן אבקש לסקור את ההצדקות להתניית שכר הטרחה בשווי הממומש של הסדרי פשרה תוך התמקדות ב"הסדרי שוברים"; אבחן את הקשיים המתעוררים משיטה זו על רקע נימוקי השופטים בעניין שולץ; ואציע מסקנות בדבר המנגנון הראוי לקביעת שכר הטרחה.
התניית שכר הטרחה בשווי הממומש של "הסדרי שוברים"
בעניין רייכרט[9] נקבע כי השיטה המובילה לפסיקת שכר טרחה בתובענות ייצוגיות היא שיטת האחוזים. לפי שיטה זו, שכר הטרחה נגזר מהסעד שניתן לקבוצה, בין אם בפשרה ובין אם בפסק דין.[10] עוד הובהר בעניין זה כי שכר טרחתו של בא-הכוח ייגזר מהסכום שנגבה בפועל ע"י הקבוצה ולא מהסכום שנפסק.[11]
קביעה זו התייחסה לתובענות שבהן הסעד הסופי הוא סעד כספי בלבד, אולם העיקרון שלפיו יש לגזור את שכר הטרחה מהסכום שנגבה, חל בפועל גם על "הסדר שוברים",[12] אם כי בשיעורים נמוכים מאלה שנפסקו בעניין רייכרט.[13]
כפי שמציין פרופ' קלמנט, אחת הבעיות המרכזיות בהסדרים שבהם הסעד הניתן הוא סעד בעין ולא סעד כספי, הינה שקיים פער מהותי בין השווי הלכאורי של ההטבות לשווי הממומש שלהן,[14] וכי הסעד שניתן בפועל לחברי הקבוצה נמוך מכפי שהוא מוצג בפשרה.[15]
בפסיקה ובספרות קיימת תפיסה לפיה קשירת שכר הטרחה לשווי הממומש של ההטבות ב"הסדרי שוברים", עשויה לגשר על חלק מהבעיות המבניות של ההסדרים האלה. כך למשל, פרופ' קלמנט טוען כי שיטה זו מקרבת את האינטרס של בא-כוח התובע המייצג לזה של חברי הקבוצה, משום שהיא יוצרת לבא-הכוח תמריץ לפקח על מימושו של הסדר הפשרה לאחר שאושר, במטרה למקסם את שכר הטרחה שלו.[16] לא זו בלבד, השיטה מתמרצת את בא-הכוח לפעול לטובת חברי הקבוצה כבר בשלב המו"מ לפשרה מול הנתבע; כדי להשיא את רווחיו האישיים, לבא-הכוח יהיה אינטרס לקבוע תנאים בהסדר הפשרה אשר יקלו את המימוש,[17] או אשר יאפשרו פיקוח אפקטיבי על אופן המימוש בדיעבד.[18]
כמו-כן, הצמדת שכר הטרחה לשווי הממומש של הסדר הפשרה אשר עשויה להגדיל את שווי המימוש, מגשימה שתיים מהמטרות העיקריות של התובענה הייצוגית – פיצוי והרתעה.[19] ככל שהשווי הממומש גבוה יותר, כך הפיצוי לחברי הקבוצה גדול יותר, וככל שהנתבע משלם יותר, כך הרתעתו מפני ביצוע מעשים או מחדלים דומים מתגברת.[20]
יתר על כן, בעניין שולץ ציינה השופטת רונן כי שיטת האחוזים אף מתיישבת עם סעיף 23(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע שאחד השיקולים לקביעת שכר הטרחה הוא "התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה".[21] מכיוון שהתועלת נגזרת משוויו הממומש של ההסדר, יש לגזור את שכר הטרחה משווי המימוש.[22]
המלומדים פלינט וויניצקי אף מציינים שהמנגנון של הצמדת שכר הטרחה לשוברים שייפדו בפועל, נועד גם לתמרץ אותם להימנע מלכתחילה מ"הסדרי שוברים", זאת משום שבא-כוח התובע המייצג יירתע מהעמימות סביב שכר הטרחה שלו ומועד התשלום.[23]
באילו נסיבות שכר הטרחה לא "יוצמד" לשווי הממומש?
על אף היתרונות התיאורטיים שתוארו לעיל, נראה שגם כאשר ביהמ"ש מתנה את שכר הטרחה בסכום השוברים שימומש בפועל, הדבר לא בהכרח מוביל להגדלת השווי הממומש. כך למשל, בעניין הררי "הוצמד" שכר הטרחה לשווי הממומש, אולם לאחר זמן התברר כי רק 0.11% מסך השוברים מומשו.[24] על אף נתוני המימוש הנמוכים, ביהמ"ש לא הסכים לסטות מהמנגנון המקורי שנקבע לחישוב שכר הטרחה.[25] מקרים כאלה עלולים לפגוע בתמריץ של באי-הכוח להגיש את התביעה מלכתחילה ובכך ליצור אפקט מצנן, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך.
הסבר אפשרי לתופעת שווי המימוש הנמוך חרף קיומו של מנגנון התניית שכר הטרחה, ניתן למצוא בקביעה של השופט כבוב, לפיה בנסיבות המקרה "אין בידי התובע המייצג ובא-כוחו אפשרות מעשית להפעיל פיקוח אפקטיבי שיוביל למימוש רב יותר של השוברים".[26] ככל שלבא-הכוח אין אפשרות לפקח על המימוש, אין משמעות לתמריץ אקס-פוסט שההצמדה אמורה לייצר.
ואכן, לא בכל הסדר פשרה ניתן להורות לבא כוח התובע הייצוגי לפקח על מימוש ההסדר. למשל, במקרים שבהם ההסדר מורכב ואין בידי בא-הכוח הכלים והאמצעים לפקח עליו, ושיקול זה עשוי להטות את הכף שלא להצמיד את שכר הטרחה לשווי המימוש.[27] כמו-כן, לא ברור מה המשקל שיינתן ליכולת של בא-הכוח לפקח על "הסדרי שוברים" בקביעת מנגנון שכה"ט. כך למשל בעניין חאיק,[28] אשר במרכזו גם עמד "הסדר שוברים"[29], נקבע, בשונה מהקביעה בעניין שולץ, כי שכר הטרחה ישולם בהתאם למימוש ההטבות בפועל. זאת, מבלי להתייחס לשאלת יכולתו של בא-הכוח לפקח על המימוש.
שיקול נוסף הנלקח בחשבון במסגרת קביעת מנגנון שכר הטרחה הוא שיקול של מדיניות משפטית. לפי השופט כבוב בעניין שולץ, מדיניות נוקשה של ערכאת הערעור בקביעת שכר הטרחה עלולה ליצור "אפקט מצנן" בקרב תובעים ייצוגיים מפני גיבוש פשרות ראויות, ועל-כן עליה להתערב במקרים חריגים בלבד.[30]
עמדתו של כבוב מתחברת לשיקולי מדיניות אחרים שמצביעים על חסרונותיה של שיטת ההצמדה. למשל, דחיית תשלום שכר הטרחה עלולה לפגוע בתמריץ של באי-הכוח להגיש תובענות ייצוגיות, והיא גוררת עלויות נוספות של פיקוח מטעם ביהמ"ש על ביצוע ההסדר.[31]
קושי נוסף הינו שהשיטה מטילה על בא-הכוח סיכון, שכן גובהו של שכר הטרחה תלוי בהתממשותו של אירוע עתידי לא ודאי. עם זאת, לעמדתו של פרופ' קלמנט למרות קיומו של סיכון זה, זוהי התוצאה הראויה. זאת, משום שגם חברי הקבוצה נמצאים בסיכון דומה.[32]
מהניתוח לעיל ניתן ללמוד שההצדקות התיאורטיות להצמדת שכר הטרחה לשווי הממומש של הסדר הפשרה עשויות להיתקל בקשיים פרקטיים. הרעיון שלפיו ההצמדה תתמרץ את בא-הכוח, אקס-פוסט, לפקח על מימוש ההסדר, אינו חף מקשיים. זאת, בין היתר, משום שישנם מקרים בלתי-מבוטלים בהם אין בידיו כלים אפקטיביים להגדיל את הסכום הממומש. אף התמריץ של בא-הכוח, אקס-אנטה, לעצב את הסדר הפשרה באופן שיאפשר מימוש נוח יותר לחברי הקבוצה, יכול לפעול במלוא עוצמתו רק כאשר הצדדים יודעים בסבירות גבוהה שביהמ"ש אכן יתנה את שכר הטרחה בשווי הממומש. ואולם, נראה שהפסיקה אינה עקבית באשר לאימוץ שיטת החישוב הזו. לאור זאת, לדעתי ייתכן שבכדי לשמור על שכר טרחה ראוי לעורכי הדין ולמנוע אפקט מצנן, יש לקבוע אותו כאחוז מהשווי הנחזה של ההסדר, ולהגן על עניינם של חברי הקבוצה באמצעים אחרים.[33]
[1]ע"א 2398/22 שולץ נ' הוט מובייל בע"מ (נבו 30.11.2022) (להלן: עניין שולץ). [2]ת"צ (תל אביב-יפו) 25766-01-19 בשן נ' הוט מובייל בע"מ (נבו 9.2.22) (להלן: עניין בשן). [3] עניין שולץ, לעיל ה"ש 1, פס' 1 לפסק דינה של השופטת רונן. [4] שם, בפס' 5 לפסק דינה של השופטת רונן. [5]ביהמ"ש העליון לא הכריע בשאלה האם שולץ ועזרא נמנים על חברי הקבוצה המיוצגת, ופסק כי ממילא השניים פועלים לטובת עניינם של חברי הקבוצה. [6] עניין בשן, לעיל ה"ש 2. [7] עניין שולץ, לעיל ה"ש 1, פס' 6 לפסק דינה של השופטת רונן. [8] עניין בשן, לעיל ה"ש 2, פס' 19. [9] ע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' רייכרט (נבו 23.5.12). [10] שם, בפס' 7. [11] שם, בפס' 8. [12] "הסדר שוברים" הוא הסדר פשרה שבו הפיצוי שמוענק לחברי הקבוצה איננו פיצוי כספי ישיר, אלא פיצוי בדמות הטבה או הנחה חלקית לרכישת שירות או מוצר אותם מספק הנתבע. [13] ת"צ (תל אביב-יפו) 24675-10-13 הררי נ' צבאן בכור - תכשיטים בע"מ (נבו 30.8.20), בפס' 121. [14] אלון קלמנט "הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית" משפט ועסקים כ 1, 14 (2017) (להלן: קלמנט). [15]ראו עניין שולץ, לעיל ה"ש 1, בפס' 19 לפסק דינו של השופט כבוב, שם מציג השופט את הסיבות לתופעה זו. [16] קלמנט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 27. [17] שם, בעמ' 28. [18] עניין שולץ, לעיל ה"ש 1, פס' 21 לפסק דינו של השופט כבוב. [19] ס' 1 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. [20] קלמנט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 22. [21] עניין שולץ, לעיל ה"ש 1, פס' 38 לפסק דינה של השופטת רונן. [22] קלמנט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 26. [23] אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגית 671 (2017). [24]קלמנט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 4. [25] ת"צ (תל אביב-יפו) 24675-10-13 יוסי הררי נ' קורל המילניום בע"מ (נבו 4.12.22), בפס' 14. [26] עניין שולץ, לעיל ה"ש 1, פס' 21 לפסק דינו של השופט כבוב. [27] גיל אוריון וזיו שוורץ "מנגנונים לפיקוח על מימושה של הפשרה בהליך הייצוגי" עלי משפט ט 147, 169 (2011) (להלן: אוריון ושוורץ). [28] ת"צ (מחוזי מרכז) 29220-10-20 חאיק נ' איזובר בתי קפה בע"מ (נבו 15.2.2022). [29]בדומה לעניין שולץ, אף עניין חאיק עסק בתובענה ייצוגית בגין שליחת הודעות "ספאם". [30] עניין שולץ, לעיל ה"ש 1, פס' 26 לפסק דינו של השופט כבוב. [31] אמיר ויצנבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות" משפטים מג 351, 401 (2013). [32] קלמנט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 31. [33]אוריון ושוורץ, לעיל ה"ש 27, בעמ' 166-172.