המעקב עוסק בשיטות השונות להוכחת נזק בתובענות ייצוגיות בעילות מכוח חוק ניירות ערך. שיטות אלו עמדו במוקד החלטות שונות בהליך תובענה ייצוגיות המתנהל נגד חברת בזק ובכיריה
כב' הש' ענת ברון דחתה בקשת ערעור שהוגשה בגדרי הליך ייצוגי. ההליך החל בשנת 2015 כשליעד אחזקות בע"מ (להלן: "המבקשת") הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: "בזק" או "החברה" או "המשיבה").[1] במוקד הבקשה עמדה דרישה לפיצוי המבקשת ובעלי מניות חברת בזק הנמנים בקבוצה המיוצגת, בגין הפסדים שנגרמו להם בשל מחדלי דיווח של החברה.[2] הנזק הכולל לחברי הקבוצה הוערך על ידי המשיבה בשני מליארד ש"ח ועילות התביעה התבססו על חובות גילוי ודיווח החלות על החברה.[3] טענות המבקשת התייחסו לשני אירועים מרכזיים: החלטת שר התקשורת להפחית את תעריפו של תשלום "דמי קישור גומלין" (להלן: "דמי הקישורית") המהווה מקור הכנסה מהותי לחברה;[4] ואירוע "רפורמת השוק הסיטונאי" שנסוב סביב החלטת שר התקשורת לקבוע מדיניות רגולטורית חדשה, שנועדה להגביר את התחרותיות בפעילות הליבה הרווחית ביותר של בזק.[5] בתמצית, המבקשת טענה כי בזק העבירה לבעלי מניותיה דיווחים מטעים, החסרים במידע מהותי הנוגע לאירועים אלה וליחסיה עם הרגולטור בנוגע לאירועים.[6]
בית המשפט המחוזי, מפי כב' השופטת דניה קרת-מאיר, אישר את הבקשה לניהול התובענה כייצוגית בגין הפרת חובות הגילוי ביחס לשתי העילות העובדתיות,[7] וקבע כי המבקשת הצליחה להוכיח ביחס לשתיהן קיום לכאורי של נזק.[8] כחלק מהחלטתו, בית המשפט ערך דיון בנושא השיטות השונות לחישוב נזק בעילה של אי-גילוי בניירות ערך, וקבע כי השיטה הראויה בנסיבות העניין היא שיטה המכונה "השלכה לאחור" לפיה מחושב הנזק למשקיעים על ידי מדידה של ירידת שער המניה סמוך לאחר חשיפת הפרט המטעה.[9] בהתבסס על כך, בית המשפט נימק קביעתו כי הוכח נזק לכאורי בעילת רפורמת השוק הסיטונאי בירידת שער מניית בזק ב-10% סמוך לאחר גילוי הפרט המטעה. בעניין דמי הקישורית בית המשפט קבע שלא ניתן לייחס ירידה בשער המניה, אך החליט בכל זאת לאשר את התביעה גם בעילה זו.[10] נקבע כי מאחר שטרם הוכרעה בפסיקה הדרך לחישוב הנזק לבעלי ניירות ערך בעילת דיווח מטעה,[11] יש לאפשר למבקשת להוכיח הנזק בשלב הדיון העיקרי.[12]
לאחר אישור הבקשה, בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת המשיבים לניהול דיון חוזר.[13] בית המשפט, מפי כב' הש' רות רונן (בהסכמת כב' הש' סגן הנשיא חאלד כבוב וכב' הש' מגן אלטוביה) הפך את ההחלטה לאשר את התובענה בעילת דמי הקישורית. בנימוק כי משלא מצא בית המשפט בדיון הראשון כי הייתה ירידה בשער המניה בעקבות חשיפת הפרט המטעה, לא עמדה המבקשת בנטל להוכיח קיום נזק לכאורה,[14] והעובדה שלא נקבעה הלכה ברורה לעניין חישוב הנזק, אינה מצדיקה אישור מבלי שהוכיח המבקש נזק שניתן לייחס להטעיה.[15] במעקב פסיקה זה, ברוח גישתה של הש' קרת מאיר בדיון הראשון,[16] אציע כי יתכן ששיטת חישוב הנזק מגדירה למעשה קיומו של נזק בעילת אי-גילוי בניירות ערך, ולכן לא ניתן לענות על שאלת קיום הנזק הלכאורי ללא מתן מענה, מפורש או שאינו מפורש, לשאלת חישוב הנזק תחילה.[17] כלומר, יכול להיות שהדרך בה בוחר בית המשפט לחשב את הנזק לקבוצה משפיעה באופן מהותי על יכולת המבקש הפוטנציאלי להוכיח נזק כבר בשלב המקדמי של אישור התביעה, ולכן החוסר בהלכה ברורה לעניין זה דווקא כן מצדיק גישה מקלה כלפי המבקשים. להלן אנסה לסקור בקצרה את השיטות לחישוב הנזק שנדונו בפסיקה ובספרות, להציג יישום שלהן בהחלטות עדכניות לאישור תובענות כייצוגיות, ולהביא בתמצית ביקורות מספרות המחקר.
נקודת המוצא לדיון בסוגיה זו היא פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין רייכרט,[18] בו פורטו שלוש שיטות אפשריות לחישוב הנזק:[19] הראשונה היא "שיטת חסרון הכיס" לפיה הפיצוי ייקבע בגובה ההפרש שבין המחיר ששילם המשקיע בפועל עבור רכישת נייר הערך לבין שוויו ההוגן במועד הרכישה;[20] השנייה היא שיטת "פיצויי ביטול" לפיה המשקיע יפוצה בגין מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה למחיר השוק של נייר הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה, לרבות ההפרש שנגרם בשל תנודות השוק;[21] השלישית היא "שיטת חיסרון הכיס המקורבת", לפיה יש לחשב את הנזק באופן זהה לשיטה השניה אך בנטרול תנודות השוק בתקופה שבין הרכישה לבין חשיפת הפרט המטעה. בעניין רייכרט נקבע כי יש לאמץ את שיטת חיסרון הכיס, שכן, תביעה בגין תרמית או הטעייה בניירות ערך היא בראש ובראשונה תביעה בעלת אופי נזיקי, ושיטה זו מבוססת על עקרון הפיצוי הנזיקי, הוא השבת המצב לקדמותו.[22] עם זאת, בשל הקושי המעשי ביישום שיטת חיסרון הכיס, קבע בית המשפט כי ניתן ליישם גם את שיטת חסרון הכיס המקורבת, המהווה לטענתו דרך עקיפה להגעה לאותה התוצאה.[23]
מקור נוסף להתפתחות הדיון בסוגיה זו הוא מאמרם של פרופ' שרון חנס ופרופ' אלון קלמנט[24] בו ביקרו את ההכרעה בעניין רייכרט, והציעו שיטת חישוב נוספת, בה נעשה שימוש בעניין ליעד ובהחלטות נוספות רבות. חנס וקלמנט טענו במאמרם כנגד שיטת חסרון הכיס כי היא מביאה לפיצוי המשקיעים גם בגין תנודות שוק שאינן קשורות סיבתית לפרט המטעה, כך שנוצר להם ביטוח מפני התממשות סיכונים וסיכויים שוקיים שלקחו על עצמם בעת רכישת המניה, ואילו שיטת חיסרון הכיס המקורבת אינה מובילה לתוצאה זו.[25] חנס וקלמנט הציעו במאמרם שיטה חלופית לחישוב הנזק, המכונה "השלכה לאחור", לפיה נזק המשקיעים יחושב לפי ירידת שער המניה בסמוך לגילוי הפרט המטעה. לטענתם, שיטה זו עדיפה על פני השיטות האחרות, מאחר שביכולתה לזהות באופן מיטבי את הנזק שנוצר למשקיעים כתוצאה מהדיווח המטעה.[26] כיום המאמר מוזכר כמעט בכל פסק דין בסוגיה זו, ושיטת ההשלכה לאחור שימשה בפסיקת גובה הפיצויים בעניין רייכרט במחוזי.[27]
שיטת ההשלכה לאחור אינה חפה מבעיות, כפי שהראו חנס וקלמנט במאמרם. חנס וקלמנט מדגישים כי במצבים בהם המידע אודות ההטעיה דלף לשוק באופן שלא ניתן לאתר נקודות זמן מוגדרות בהן תימדד ירידת שער המניה יש להשתמש בשיטת חסרון הכיס המקורבת, שכן שיטת ההשלכה לאחור לא תוכל להביא למסקנה לגבי הנזק.[28] בנוסף, במקרים בהם המידע על החברה שהוסתר הוא מידע חיובי, ואז הניזוקים הם בעלי המניות שמכרו מניותיהם טרם גילוי המידע, ממליצים הכותבים להשתמש בשיטת חסרון הכיס, שכן אין סיבה לעקוב אחר השינוי בשער המניות לאחר מכירתן.[29] אביאל פלינט וד"ר חגי ויניצקי מצביעים על קושי נוסף המשותף לשיטת ההשלכה לאחור ולשיטת חסרון הכיס המקורבת. לטענתם, לעיתים תגובת השוק לחשיפת המידע אינה תואמת לתגובתו למידע בהינתן שהיה מפורסם בזמן, כך שפיצוי לפי תגובת השוק ביום הגילוי יביא לפיצוי יתר.[30]
הדיון סביב השיטות לחישוב הנזק בתובענות ייצוגיות בניירות ערך, שהחל בעניין רייכרט בשלב פסק הדין בתביעה לגופה, חילחל גם להחלטות אחרות של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בשלב אישור תובענות כייצוגיות. בעניין צמחוני בית המשפט קבע כי שאלת קיום הנזק לכאורה מחייבת הכרעה מקדימה בעניין שיטת חישוב הנזק,[31] והחליט כי המבקש הוכיח קיומן של נסיבות המצדיקות שימוש בשיטת החישוב השנייה, לאור הסממנים להפרת חובת אמונים מצד המשיבה. בית המשפט סייג את בחירתו בשיטת החישוב השניה ואמר כי במידה שהמבקש לא יצלח את הסייגים שנקבעו בעניין רייכרט לשימוש בשיטה השניה, ניתן יהיה להשתמש בשיטת חסרון הכיס המקורבת.[32] בעניין נחמני התבקש בית המשפט על ידי המבקש לקבוע כבר בשלב המקדמי כי יש לעשות שימוש בשיטת החישוב השניה. בניגוד לעניין צמחוני בית המשפט לא הגדיר שיטת חישוב נזק בשלב המקדמי, אולם קבע כי המבקש לא הוכיח נסיבות המצדיקות שימוש בשיטה השנייה, וכי הוכח נזק לכאורי לאור מחירה הגבוה של המניה ממחיר השוק ביום הרכישה, כלומר באופן המתכתב עם שיטת חסרון הכיס.[33] בעניין רהב בדומה לעניין צמחוני, בית המשפט התייחס באופן מפורש לשיטות לחישוב הנזק כשיטות המשמשות לעצם הוכחת נזק לכאורי. בעניין זה בית המשפט קבע כי הוכח נזק לכאורי הן לפי השיטה הראשונה והן לפי השיטה השניה ועל כן אינו נדרש להכריע בינהן.[34]
ביטוי לגישה לפיה יש לקבוע את שיטת חישוב הנזק כבר בשלב המקדמי ניתן למצוא בכתיבתם של פלינט וויניצקי, אשר תומכים עמדה זו במספר שיקולים.[35] ראשית, לטענתם, נדרשת מתודולוגיה ברורה לחישוב הנזק על מנת שהמבקש יוכל להראות שניתן יהיה לנהל את התביעה לגופה. שנית, בחירה של שיטת חישוב תסייע לצדדים להגיע לפשרה מושכלת המחשבת כראוי את סיכוני וסיכויי התביעה, ותתרום ליכולת בית המשפט להעריך הסכם פשרה המובא בפניו. שלישית, הגדרה של שיטת חישוב הנזק נדרשת על מנת להגדיר באופן ברור את הקבוצה המיוצגת. פלינט וויניצקי טוענים כי מקרה לייטקום מהווה דוגמה לקשיים שמעוררת קביעה פוזיטיבית של בית המשפט לפיה אין לקבוע שיטה לחישוב הנזק בשלב אישור הבקשה.[36] לטענתם, קביעה זו הביאה את הצדדים לפשרה בסכום נמוך במיוחד, אשר בסופו של דבר נומק בקושי הרב לחשב את הנזק.
לסיכום, כעולה מההחלטות בעניין ליעד, מהפסיקה ומהספרות, יתכן כי הבחירה בשיטת חישוב הנזק בשלב אישור הבקשה, או הבחירה שלא לבחור בשיטת חישוב נזק, משליכה באופן מהותי על האפשרות לקבל סעד מבית המשפט, ועל היקף הסעד. מאידך, הפסיקה טרם התגבשה לכדי הלכה ברורה שביכולתה להעניק וודאות לתובעים מייצגים, ולהסיר חסמים מפני הגשת תביעות מוצדקות. יתכן שהגישה בה נקט בית המשפט בדיון הראשון בעניין ליעד,[37] על אף הקושי הדוקטרינרי, עשויה לענות על המכשול שיוצרת אי-הוודאות.
[1] ת"צ (מחוזי תל אביב-יפו) 44126-01-15 ע.א.ד.א. ליעד אחזקות (2006) בע״מ נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע״מ (נבו 27.08.2018) (להלן: עניין ליעד). [2] שם, בעמ' 2. [3] שם, בעמ' 5, 11, 13. המבקשת טענה להפרת סעיפים 36 ו-44א1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק) ותקנות 36 ו-37א2 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 (להלן: התקנות). [4] חוק התקשרות (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, סעיף 5(א) הגדרת "קישור-גומלין". דמי קישור-גומלין ("דמי קישורית") הם התשלום שגובה חברה בעלת תשתית תקשורת בגין השלמת שיחה, העברת הודעה וכל חיבור בין לקוח שלה לבין לקוח של תשתית תקשורת שבבעלות חברה אחרת. [5] עניין ליעד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 5-4; "מסמך מדיניות בנושא הרחבת התחרות בתחום התקשורת הנייחת – שוק סיטונאי" (מסמך מדיניות מאת שר התקשרות 04.0.2012). [6] עניין ליעד, לעיל ה״ש 1, בעמ' 10-9. [7] עניין ליעד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 31. בית המשפט קבע כי קיימת לכאורה עילת תביעה בגין הוראות סעיפים 34-31 ו-38ג לחוק ניירות ערך, וכן, כי קמה עילת תביעה לכאורה בהתאם להוראת סעיף 52יא לחוק, הן ביחס לעילת דמי הקישורת והן ביחס לעילת רפורמת השוק הסיטונאי. [8] עניין ליעד, לעיל ה״ש 1, בעמ' 40. [9] השיטה הוצעה ופותחה במאמרם של שרון חנס, אלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" עיוני משפט לה(3) 639 (2013). על כך בהמשך המסמך. [10] עניין ליעד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 39. בית המשפט גם פסל חוות דעת שהוגשה על ידי המבקשת לעניין הנזק בעילת דמי הקישורית, שכן אינה מתלכדת בהכרח עם שווי השוק של ניירות הערך. [11]עניין ליעד, לעיל ה״ש 1, עמ' 33-32; רע"א 979/13 לנדמארק גרופ בע"מ נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ, פס׳ 12 לפסיקתו של כב׳ השופט י׳ עמית (נבו 25.6.2015) (להלן: לנדמארק בעליון) בו דן בית המשפט העליון בערעור על קבלת בקשת אישור לניהול תובענה כיצוגית בעניין הפרת חובות דיווח בניירות ערך; רע"א 3800/15 טי.אר.די אינסטרום בע"מ נ' זאבי פס׳ 33 לפסיקתה של כב' הש' (כתוארה אז) א' חיות (נבו 08.02.2017), שדן בערעור על אישור בקשה לניהול תובענה כייצוגית בגין אי דיווח בדוחות הכספיים. [12] עניין ליעד, לעיל ה"ש 1, בעמ׳ 39. [13] ת"א (כלכלית ת"א) 68338-10-18 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' ע.א.ד.א. ליעד אחזקות (2006) בע"מ (נבו 1.12.2019) (להלן: הדיון החוזר בעניין ליעד). לסקירת ההלכות והשיקולים המנחים את מידת ההתערבות הרצויה בבקשה לדיון חוזר אזרחי ראו שקד טורם ים " מנגנון הדיון החוזר: בעקבות פסק דין בזק החברה הישראלית לתקשורת בע״מ נ׳ ע.א.ד.א. ליעד אחזקות (2006) בע״מ" מעקב פסיקה, הקליניקה לתוענות ייצוגיות, אוניברסיטת תל-אביב 2019). [14] הדיון החוזר בעניין ליעד, לעיל ה"ש 13, בפס' 97. כאמור לעיל בה"ש 9, בית המשפט גם דחה את חוות הדעת שהוגשה לעניין הנזק. [15] הדיון החוזר בעניין ליעד, לעיל ה"ש 13, בפס' 98. [16] עניין ליעד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 37 שורות 5-1. [17] Elizabeth Chamblee Burch, Reassessing Damages in Securities Fraud Class Actions, 66 Md. L. Rev. 348, 349-51 (2007). [18] ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, סב(2) 437 (2007) (להלן: עניין רייכרט). [19] שם, בפס' 75. אמנם עניין רייכרט הוא המקרה הראשון בו נדרש בית המשפט לשאלה זו במסגרת תובענה ייצוגית, אולם הדיון אודות שיטות הערכת הנזק מתבססועל דיון דומה בהליך ע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, נג(3) 385 (1999), שנוהל כהליך אישי של בעל מניות, ולא בהליך ייצוגי. [20] לפי פסק דין רייכרט, יתרונה של שיטת חסרון הכיס בכך שהיא אינה מפצה את המשקיע על ירידות בערך המניה שהתרחשו לאחר הרכישה, שכן הפיצוי נקבע לפי ההטיה במחיר ביום הרכישה עצמו. [21]לפי פסק דין רייכרט, הרציונל של שיטה זו הוא רציונל חוזי, לפיו יש להחזיר את המשקיע למצב הטרום-חוזי על ידי השבת מלוא ערך השקעתו. בית המשפט העליון בעניין קרטין, לעיל ה״ש 16, בפס' 30-29, פסק על פיצויים לפי השיטה השניה, בנימוק כי ריבוי הפעולות והמחדלים של הנתבע תוך היותו במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן, מצדיקים חישוב הפיצוי לפי שיטה זו, המטילה על הנתבע את סיכוני השוק של ההשקעה. [22] עניין רייכרט, לעיל ה״ש 18, בפס' 82-79. הש' עדיאל מסביר ששיטה זו תואמת את עקרון הפיצוי הנזיקי, מאחר שהיא מביאה לפיצוי על הנזק שבתשלום היתר על נכס ששוויו ביום הרכישה היה נמוך ממחירו, עקב ההטעיה. כן מציין השופט כי שיטת חיסרון הכיס למעשה אומצה לדיני ניירות ערך מעוולת התרמית ומעוולת מצג שווא רשלני בדיני הנזיקין, ותואמת לפסיקה בע"א 5610/93 זלסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד נא(1) 68 המהווה פסק דין מנחה לעניין פיצוי בגין מצג שווא רשלני. [23] עניין רייכרט, לעיל ה"ש 18, בפס' 87. [24] חנס וקלמנט, לעיל ה"ש 9. [25]לדוגמה, אם השווי המוטעה של המניה ביום הרכישה עמד על 100 ש"ח ושוויה הריאלי ללא הפרט המטעה עמד על 50 ש"ח, ובתקופת הביניים שער המניה ירד ב-50% בשל אירועים שאינם קשורים לפרט המטעה, שיטת חיסרון הכיס תביא לפיצוי המשקיעים בסך של 50 ש"ח למניה, קרי, ללא התחשבות בירידת הערך בגובה 50% המהווה מימוש של סיכון שוקי שהמשקיע לקח על עצמו מבחירה. [26] חנס וקלמנט, לעיל ה"ש 9, עמ' 678-82. לטענתם, כדי לנטרל מירידת ערך המניה מימוש של סיכונים שוקיים, שיטת חסרון הכיס המקורבת מתבססת על ממוצע הביצועים של חברות דומות בשוק, ולכן מפצה על התממשות סיכונים ספציפים לחברה הנבחנת. מנגד, שיטת ההשלכה לאחור מנטרלת גם סיכונים וסיכויים ספציפים, שכן שהיא מתייחסת רק לביצועים של החברה המסוימת. [27] ת"א (מחוזי ת"א) 1134/95 יורשי המנוח משה שמש ז"ל נ' רייכרט, עמ' 19 (נבו 24.1.2010), (להלן: עניין רייכרט במחוזי). [28] חנס וקלמנט, לעיל ה"ש 9, עמוד 694; כן, עניין רייכרט במחוזי לעיל ה"ש 31 עמ' 19; Andrew M. Erdlen, Timing Is Everything:Markets, Loss, and Proof of Causation in Fraud on the Market Actions, 80 Fordham L. Rev. 877, 908-10 (2011) חנס וקלמנט, לעיל ה"ש 9, עמ' 700. [30] אביאל פלינט, חגי ויניצקי "תובענות ייצוגיות" 482-469 (2017). לדוגמה, הוסתר מידע לפיו בהסתברות של 50% פרויקט של החברה יכשל. סביר להניח שחשיפת הכישלון, כאשר התממשותו וודאית, תביא את השוק לתגובה חריפה מהתגובה שהייתה מתרחשת אילו התפרסמה בזמן ידיעה על הסתברות כלשהי לכישלון. [31] ת"צ (כלכלית ת"א) 34975-11-14 צמחוני נ' בנק ירושלים בע"מ, פס' 108 (נבו 8.1.2017). בעניין זה הבקשה אושרה על בסיס עילה מכוח סעיף 1(א) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעו, תשנ"ה-1995. אולם במסגרת הדיון בנושא הנזק הלכאורי לקבוצה בית המשפט נדרש לשאלות דומות לאלו העולות בנסיבות של פרט מטעה בדיווח בניירות ערך. [32] שם, בפס' 117. [33] ת"צ (כלכלית ת"א) 13948-08-15 נחמני נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פס' 156 (נבו 24.5.2021). בעניין זה בית המשפט אישר תובענה כייצוגית על בסיס עילת דיווח מטעה, בשל דיווח חסר של חברת נפט שהביא לעליית מחיר חדה, אשר בעקבות חשיפת המידע מחיר המניה צנח. [34] ת"צ (כלכלית ת"א) 67187-11-18 אריה רהב נ' נוחי דנקנר פס׳ 47 (נבו 5.5.2021). בעניין זה אושרה בקשה, בין היתר, בעילה של דיווח מטעה בניירות ערך, בעקבות הרשעת הנתבע בהליך פלילי בעבירות מכוח חוק ניירות-ערך. [35] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 30. [36] ת"צ (כלכלית ת"א) 29520-03-13 לייטקום (ישראל) בע"מ נ' חבס השקעות (1960) בע"מ, פס׳ 90 (נבו 19.7.2015) (להלן: עניין לייטקום). פלינט ווינצקי מפנים לפס' 90 בעניין לייטקום. בפס' 89 מגדיר בית המשפט את הנזק כרכישת "אגרות חוב של החברה מתוך סברה כי יתכן, [לאור הפרט המטעה לכאורה], כי אלו מתומחרות בחסר על ידי השוק". [37] כן, ראו ת"צ (מחוזי מרכז) 14144-05-09 הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ נ' לנדמארק גרופ בע"מ, פס' 159-154 (נבו 27.12.2012), בו בית המשפט ערך דיון בנושא שיטות חישוב הנזק על מנת להכווין את הצדדים לקראת הדיון בתביעה לגופה, אולם בחר לאשר את התביעה מבלי לקבוע איזו שיטה תשמש בהליך לגופו, תוך יישום של גישה מקילה לעניין הוכחת נזק לכאורי. החלטה זו אושרה בערעור המשיבים בבית המשפט העליון, בעניין לנדמארק בעליון, לעיל ה"ש 11.