על מלאכת האיזון בין האינטרס שבאכיפת הדין ויצירת הרתעה מפני הפרתו לבין האינטרס של מניעת שימוש לא ראוי בכלי התובענה הייצוגית
בית המשפט המחוזי מרכז, מפי כבוד השופט שמואל בורנשטין, דחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית בקביעה כי תובע שמגויס על ידי אחר לטובת הליך ייצוגי, באופן שהוא מבצע לפי בקשת האחר עסקה או פעולה, מתוך מטרה אחת ויחידה – להפוך לתובע ייצוגי – אינו יכול להיחשב כמי שייצג את הקבוצה "בדרך הולמת ובתום לב".[1] הבקשה הוגשה ע"י לאה שטרק, שלטענתה נפגעה ממעשי המשיב, הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, שלכאורה נקט במשך שנים בפרקטיקה של גבייה פסולה של "עמלת סוכן" מלקוחותיו, בעת רכישה או מכירה של ניירות ערך זרים.[2]
בית המשפט דחה את בקשת האישור ממספר טעמים. ראשית, הוכרע כי הגבייה נעשתה כדין.[3] שנית, צוין כי לבקשת האישור קדמו ארבע בקשות כנגד ארבעה בנקים שונים, העוסקות כולן בטענה לגבייה פסולה של הוצאות צד שלישי בעת רכישת או מכירת ניירות ערך זרים; הרוח החיה מאחורי בקשות אלה כולן היה מר רון סמוחה.[4] בשל חוסר הלימה בין הטענות בבקשות השונות, קבע בית המשפט כי יש לדחות את הבקשה מטעמי השתק שיפוטי.[5]
על אף שטעמים אלו הובילו למסקנה כי יש לדחות את בקשת האישור, בית המשפט מצא לנכון לדון למעלה מן הצורך בסוגיית תום הלב העולה בהליך דנן.[6] השופט בורנשטין התייחס לכך שהמבקשת ביצעה את הפעולות הנדרשות כתובעת המייצגת ביוזמתו ובהנחייתו של מר סמוחה, אך ורק על מנת "לייצר" עילת תביעה, וקבע כי המשמעות הנובעת מכך היא שההליך הייצוגי לא הוגש מטעמי שמירת האינטרס הציבורי, אלא באופן מובהק משיקולי גמול ושכר טרחה. בהתאם לכך, הכריע בורנשטין שהתנהלות מעין זו מקימה ספק ביכולתה לייצג את הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב.[7]
פסק דין זה מדגים תופעה הקיימת בגוף הפסיקה בנוגע לשאלת תום הלב בייזום תביעות ייצוגיות, קרי, יצירת עילה להגשת תביעה ייצוגית באופן שאינו אותנטי. נראה כי קו הפסיקה הנוכחי דוגל בדחיית תביעות מעין אלו בשל הפרת חובת תום הלב הנדרשת מתובע מייצג.[8] בנייר עמדה זה אדון בפסיקות נוספות שניתנו בנושא, תוך הבחנה בין הגישות השונות לכלי התובענות הייצוגיות, ועל הטענות השונות להצדקת או אי הצדקת קבלתה של תביעה מסוג זה.
בפסק הדין בעניין שטרק, השופט בורנשטין התייחס לדעת הרוב בעניין פריניר,[9] אשר קבעה כי אין לפסול הליך ייצוגי בשל הגשתו ממניעים כלכליים. על אף קביעה זו לפיה מניע כספי כשלעצמו לא מעיד על חוסר תום לב, הדגיש בורנשטין כי המקרה בענייננו קשה יותר. לשיטתו, חומרת המקרה נגזרת מתוך הבחנה בין ייזום הליך ייצוגי באמצעות "איתור" לקוח בעל עילת תביעה, לבין יצירת עילת תביעה יש מאין אך ורק לצורך ההליך הייצוגי ולא מטעם אחר.[10] דעת המיעוט של השופט רובינשטיין בעניין פריניר אליה השופט בורנשטין לא התייחס, דווקא תומכת בעמדתו, שכן רובינשטיין עמד על הצורך באיזון תופעת ייזום ההליך הייצוגי ע"י עורכי דין בשל החשש להיווצרות תעשייה מקצועית שכל תכליתה עשיית רווח.[11]
גישתו של השופט רובינשטיין אף התחדדה שלוש שנים מאוחר יותר בפסק הדין בעניין ש.א.מ.ג.ר,[12] שם הוא ביצע, למעלה מן הצורך, הבחנה בין ייזום ראוי לבין ייזום שאינו ראוי. לעמדתו, ובחפיפה לדבריו של השופט בורנשטין בעניין שטרק, ההבחנה נובעת מאותנטיות העילה. עילה שנוצרה באותנטיות אך גובתה בדיעבד בראיות נוספות אינה מעידה על חוסר תום לב, זאת בניגוד לראיה שהושגה מלכתחילה באופן שאינו אותנטי.[13]
ניתן לראות תפיסה דומה בנוגע להפרת חובת תום הלב בשל ייזום תביעה גם בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין ברברוסה.[14] שם, נדחתה תביעה ייצוגית בשל חוסר תום לב של התובע המייצג שביקר באופן מכוון בפאבים אשר לא אוכפים את הוראות החוק למניעות עישון, על מנת להקים לו עילת תביעה.[15]
מן הדברים לעיל עולה כי הפסיקה נוטה להכריע במרבית המקרים שייזום תביעה עולה לכדי הפרת חובת תום הלב המנויה בס' 8(א)(4) לחוק, וכפועל יוצא, נדחה אישורן של תביעות מעין אלו כייצוגיות. גישה זו עולה בקנה אחד עם הגישה הדיונית לכלי התובענות הייצוגיות, המתייחסת לכלי כדיוני גרידא, קרי, כלי אשר מטרתו לאחד תביעות קטנות. הדוגלים בגישה זו מעניקים משקל נמוך לחשיבות הציבורית של התביעה הייצוגית, ובהתאם יחתרו לפסילת תביעות "יזמיות", מפני שהן אינן ממלאות את הדרישה הדיונית של עילת תביעה אישית.[16]
מנגד, דעת הרוב בעניין פריניר, לפיה אין לפסול הליך ייצוגי בשל הגשתו ממניעים כלכליים, ממחישה במידה מסוימת את הגישה המהותית לכלי התובענות הייצוגיות. לפי הגישה המהותית, יש לפעול למימוש תכלית חוק תובענות ייצוגיות, היא אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו. בהתאם לגישה זו, נראה כי ייזום תביעה ייצוגית משרתת את תכלית החוק, ואופן גיוס התובע אינו רלוונטי. מעבר לכך, יגידו הדוגלים בגישה, החוק בבסיסו מושתת על מתן תמריץ כלכלי לאכיפה פרטית, והימצאותם של מניעים כלכליים אינה מפתיעה. ככל שהעילה קיימת בעולם, יטענו הדוגלים בגישה המהותית, ראוי להגיש ייצוגית בגינה, בלי קשר למניעים ולאופן גיוס התובע.[17]
מהאמור לעיל עולה כי הקונפליקט בין הגישות השונות מושתת על שאלת האיזון הראוי בין האינטרס שבאכיפת הדין ויצירת הרתעה מפני הפרתו, לבין האינטרס של מניעת שימוש לא ראוי בכלי התובענה הייצוגית. מדובר במלאכת איזון מורכבת אשר תוצאותיה מושפעות, ככל הנראה, מתפיסות שונות של שופטים שונים.
אם נניח לצורך הדיון שהגישה הראויה היא זו הדיונית, אשר נוטה לפסול אישורן של תביעות "יזמיות" כייצוגיות בשל הפרת חובת תום הלב המוטלת על התובע המייצג, עדיין נשאלת השאלה מדוע ראוי לדחות את הבקשה לאישור, במקום להורות על החלפת התובע.[18]
בעניין שטרק, בית המשפט ציין כי מאחר ולא מתקיימים התנאים ההכרחיים לאישור תובענה כייצוגית, אין צורך לבחון את אפשרות החלפת התובע המייצג.[19] אולם, בעניין ברברוסה[20] למשל, אין זה המצב. לא ברור כיצד בית המשפט מבחין מתי ראוי לדחות בקשה בשל הפרת חובת תום הלב ומתי ראוי להחליף תובע מייצג, ונראה כי דחיית בקשה כליל עשויה לפגוע ביתר חברי הקבוצה, בשל האפקט המצנן שדחייה זו יוצרת.
בעניין שטרק באה לידי ביטוי אף ביקורת נוספת שיכולה לעלות נגד הגישה הדיונית, אשר נוטה "להעניש" את התובע המייצג בתביעות ייצוגיות "יזמיות". בשל התנהלותה חסרת תום הלב של המבקשת, כך קבע השופט בורנשטין, יש לפסוק לה הוצאות גבוהות. גישה דומה ניתן לראות בעניין רזק,[21] שם מתואר כי עורך הדין ספורי הגיש עשרות ייצוגיות בעילה זהה לבתי משפט שונים, ובשל חוסר תום הלב הנגוע בכך, פסק ביהמ"ש לכל אחד מן התובעים המייצגים, אנשים בעלי מוגבלות בשם נכותם, הוצאות בסך 2,000 ₪.[22] הדבר מעורר קושי בלתי מבוטל, ויפים דבריו של השופט בורנשטין בעניין שטרק להמחשת קושי זה, אשר תיאר את המבקשת כ"מריונטה" שאחר מושך בחוטיה.[23] הרי אם התובעים הם "בובות" בלבד, ראוי להעניש דווקא את עורך הדין הסדרתי, הוא היוזם – הוא הרוח החיה.
כאמור, הבקשה בעניין שטרק נדחתה משיקולים נוספים שאינם נוגעים להפרת חובת תום הלב. אולם, ישנן בקשות לאישור תביעה כייצוגית הנדחות מסיבה זו גרידא. אני מאמינה שעל מנת להגשים את תכליות חוק תובענות ייצוגיות תוך מילוי הדרישות הדיוניות, ראוי לכל הפחות לפרסם מעין מכרז לציבור[24] בדבר בקשות לאישור תביעה כייצוגית במסגרתן הוכרע כי התובע או בא הכוח המייצג לא עמדו בדרישות תום הלב או הייצוג ההולם, על מנת לאפשר כניסתם של תובע ובא כוח חלופיים.
לסיכום, נראה כי קיים מתח בין הגישות השונות לכלי התובענות הייצוגיות אשר משליך על הכרעות השופטים השונים בעת דחייתה או קבלתה של תביעה ייצוגית שעילתה גובשה בדרך "יזמית". אכן, הקו המפריד בין התמריץ הכלכלי הראוי שמעניק כלי דיוני ייחודי זה לבין הפיכתו לכלי תעשייתי ואופורטוניסטי הוא דק. עם זאת, מהצד השני של המאזניים ולצד האינטרס של מניעת שימוש לא ראוי בכלי התובענה הייצוגית, עומדת תכלית החוק המרכזית: אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו. מדובר במלאכת איזון לא פשוטה בין שני אינטרסים חשובים אלו, אך אל לנו לעקר את החוק מתוכנו ומתכליתו, ולשכוח שתכלית חשובה זו מתקיימת בעיקר, אם לא רק, בזכות התמריץ הכלכלי הטמון בכלי התובענות הייצוגיות.
[1] ת"צ (מרכז) 23322-04-20 שטרק נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, בפס' 60 (נבו 4.9.2022) (להלן: עניין שטרק). [2] שם, בפס' 1. [3] שם, בפס' 40. [4] ראש "קבוצת סמוחה", אשר תרה אחר עילות תביעה נגד בנקים; ר' שם, בפס' 15. [5] שם, בפס' 50-54. [6] שם, בפס' 58-60. [7] שם, בפס' 62. [8] ס' 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק). [9] ע״א 8037/06 ברזילי נ׳ פריניר (הדס 1987) בע״מ (נבו 4.9.2014) (להלן: עניין פריניר). [10] עניין שטרק, לעיל ה"ש 1, בפס' 63. [11] עניין פריניר, לעיל ה"ש 9, בפס' י"ד-ט"ז לחוות דעתו של המשנה לנשיאה רובינשטיין. [12] רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ(נבו 6.9.2017) (להלן: עניין ש.א.מ.ג.ר). [13] שם, בפס' מ"ו לחוות דעתו של המשנה לנשיאה רובינשטיין. [14] ת"צ 3910-01-16 חיים נ' ברברוסה קריות בע"מ ואח' (נבו 22.10.2017) (להלן: עניין ברברוסה). [15] שם, בפס' 53. [16] דרישה המנויה בסעיף 4(א)(1) לחוק. [17] להרחבה על הקונפליקט בין הגישות השונות לכלי התובענה הייצוגית, ראו שי נ' לביא "גלגל המזל: כיצד לחלק את קופת הפיצוי בתובענות ייצוגיות?" עיוני משפט מ 321 (2017). [18] בהתאם לס' 8(ג)(1) לחוק. [19] עניין שטרק, לעיל ה"ש 1, בפס' 64. [20] שם, כאמור לעיל, נדחתה תביעה ייצוגית בשל חוסר תום לב של התובע המייצג שביקר באופן מכוון בפאבים אשר לא אוכפים את הוראות החוק למניעות עישון על מנת להקים לו עילת תביעה. [21] ת"צ 45924-11-18 רזק נ' עירית כפר סבא (נבו 6.8.2020) (להלן: עניין רזק). [22] שם, בפס' 32. [23] עניין שטרק, לעיל ה"ש 1, בפס' 15. [24] בדומה לאופן בו מפרסמים הודעה על מינוי תובע או בא כוח ייצוגי על פי ס' 25(א)(2) לחוק.