נייר העמדה עוסק בסעיף 16(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות,[1] לפיו יש לבחון אם הסתלקות מתובענה ייצוגית השיגה תועלת לחברי הקבוצה, על מנת לפסוק מתן גמול ושכר טרחה לתובע הייצוגי ובא כוחו, בראי התפתחויות חדשות בפסיקה ולאור המלצת דוח הצוות הבין-משרדי להוסיף את מנגנון הפנייה המוקדמת.[2]
רשומה זו מתבססת על בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעסקה באי פרסום מחיר ביחס ליחידת מידה באתר המשיבה, בניגוד לדרישות הדין.[3] בקשות אישור מסוג זה יחסית שכיחות, ורבות מהן מסתיימות בהסתלקות, לצד הבטחה להסדרה עתידית.[4] במקרה שלנו, הנתבעת התחייבה לשנות את אופן הצגת המחירים באתר, ולמתן פיצוי באמצעות הנחות באתר בסך 35,000 ₪.[5] השופט עדי הדר בחן את המלצת הצדדים לפסיקת שכר טרחה וגמול, אולם לא לפי הלכת מרקיט של בית המשפט העליון בעניין זה, אלא לפי פס"ד ציפורן מבית המשפט המחוזי תל אביב, שפירש את מבחני הלכת מרקיט בצורה מחמירה.[6]
לפי סעיף 16(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, כאשר תביעה ייצוגית מסתיימת בהסתלקות, ביהמ"ש ישקול אם לאשר גמול ושכר טרחה לתובע הייצוגי ובא כוחו אם הוכח שבקשת האישור הביאה תועלת לחברי הקבוצה ("מבחן התועלת"). בהמשך לכך, הלכת מרקיט קבעה שעל התועלת להיות ממשית, קונקרטית ורלוונטית לחברי הקבוצה, ושככלל הסתלקות מתוגמלת שכזו היא החריג לכלל.[7]
ניתן לומר בזהירות שהלכת מרקיט לא הצליחה להוביל לצמצום כמות פסקי הדין שמסתיימים בהסתלקות מתוגמלת.[8] להערכתי, ייתכן כי אחת הסיבות לכך היא הקלות שבה צולחים את מבחני סעיף 16(א) לחוק. ברשומה קודמת שכתבתי בנושא מצאתי שב-90 אחוז מפסקי הדין שהסתיימו בהסתלקות מתוגמלת ישנה התחייבות להסדרה עתידית.[9] פעמים רבות הסדרה זו מתפרשת על ידי בית המשפט כהוכחה לעילה לכאורה, אך גם כהוכחה לתועלת שצמחה לחברי הקבוצה.[10] מכיוון שהסדרה עתידית לרוב דורשת עלויות נמוכות יותר ממתן פיצויים מצד הנתבע, ולכן קלה להשגה, יש תמריץ גדול לעורכי הדין להגיש תביעות ייצוגיות בעילות זהות (תופעה שהוכרה כ"תביעות משוכפלות")[11] ולקבל בגין הסתלקותם וההבטחה להסדרה עתידית שכר טרחה וגמול.[12]
בפסה"ד בעניין ציפורן, שניתן בביהמ"ש המחוזי ת"א, הלכת מרקיט פורשה בצורה מחמירה יותר ונקבע שהסדרה עתידית אינה מספיקה לצורך מבחן התועלת.[13] בהמשך לכך נקבע כי על עוה"ד להראות שהצליח להשיג פיצוי נוסף על מנת להוכיח שאכן ההסתלקות הביאה לתועלת. פסק הדין ניתן ב2021, ואוזכר ב-35 פסקי דין שונים בערכאות השלום.[14] ברשומה זו ברצוני לבחון האם פרשנות מחמירה זו תביא לצמצום לה קיוו בהלכת מרקיט. לדעתי, התשובה לכך שלילית, כפי שאפרט להלן.
ראשית, אני סבור שגם הדרישה לפיצוי כסף אינה מקשה מספיק על העמידה בתנאי של סעיף 16(א), כאשר זו מותירה פרצות ולעיתים נענית בצורה מתחמקת או בעייתית. כפי שניתן לראות למשל בעניין דובב, התחייבות הנתבעת למתן הנחות בקנייה באתר שלה על סך 35,000 ₪ התקבלה כמקיימת את "מבחן התועלת" - הן של החוק והן של הלכת ציפורן (ולכן גם של מרקיט).[15] זאת, על אף שישנה ביקורת על תופעת "פיצוי הקופונים", ועל התועלת שהיא מביאה בפועל לחברי הקבוצה.[16] נוסף לפיצוי הקופונים קיימת גם תופעת "תרומות המוצרים" שהופיעה לאחר תיקון מספר 10 לחוק. גם על תופעה זו נשמעו ביקורות רבות, שנובעות בעיקר מהחשש שלא מדובר בתועלת ממשית וקונקרטית לחברי הקבוצה, ובכל זאת בתי המשפט מקבלים אותה לצורך מבחן התועלת ומאשרים גמול ושכר טרחה בהסתלקויות.[17] למרות הביקורות על תופעות אלו, בתי המשפט מקבלים קופונים ותרומות מוצרים כפיצוי המקיים את מבחן התועלת (על אף שכאמור, הדרישה היא לפיצוי רלוונטי, ממשי וקונקרטי לחברי הקבוצה).[18]
בנוסף, אבקש לבחון את קביעת פס"ד ציפורן לאור הדוח הבין - משרדי שפורסם בחודש מרץ, אשר דן בשינויים השונים שיש להחיל בחוק תובענות ייצוגיות.[19] לדעתי, לשינויים אלו יש השפעה על הדרך בה יש לבחון את מבחן התועלת במקרים של הסתלקויות מבקשות אישור. בדוח, נקבע שכדי להתמודד עם ריבוי התביעות בכלל, ועם תביעות "קלות הערך" שמסתיימות לרוב בהסתלקות מתוגמלת בפרט, יש להשתמש במנגנון הפנייה המוקדמת.[20] לפני שאציג את השפעות הוספת המנגנון על מבחן התועלת, אסביר בקצרה על המנגנון והמלצת הדוח: מדובר, למעשה, בחיוב של התובע לפנות לנתבעת, במטרה לפתור את הסכסוך מחוץ לכותלי ביהמ"ש, לפני שהוא מגיש בקשת אישור. המטרה היא לייחד את הפנייה המוקדמת רק לתובענות אותן הדוח כינה "קלות ערך", בהן מדובר בהפרה של הוראות רגולטורית בדרך כלל, כשלא ברור הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, אם בכלל.[21] לצורך הרשומה הזו ולשם הדגמת ההשפעה הפוטנציאלית של אופן פסיקת גמול ושכ"ט על ההצלחה של המלצות הדוח, אתייחס להמלצה להחלת מנגנון הפנייה המוקדמת – חיוב בפנייה מוקדמת רק במקרים של בקשת צו עשה / צו הצהרתי. כלומר, תביעה שמוגשת עם סעד לתיקון ההפרה או העוולה יחויב בפנייה מוקדמת ותביעה שמוגשת עם דרישה לסעד פיצויים תישאר פטורה ממנגנון זה.
אם המנגנון אכן יצליח "להעביר" את כל התובענות קלות הערך מחוץ לכותלי ביהמ"ש, אכן מדובר בהצלחה גדולה של המנגנון. לכן יש לוודא שאכן כלל התביעות קלות הערך יחויבו בפנייה מוקדמת. לשם כך, יש לקחת בחשבון את מבחן התועלת; מתעוררת השאלה כיצד נתייחס לבקשת אישור בגין סעד של פיצויים (שאינה נדרשת בפנייה מוקדמת) שמסתיימת בבקשת הסתלקות. כביכול, במקרים כאלה יש לפנות לבחינת המבחנים בחוק ובפסיקה כמו שהיא מתנהלת כיום. לדעתי, בחינה שכזו תהיה מתירנית מידי ותגרום לתביעות "קלות ערך" רבות להגיע לבתי המשפט, בחסות תביעות לסעד של פיצויים, בשביל להסתלק ולקבל בתמורה לכך גמול. אם הסתלקות מבקשת אישור בגין סעד פיצויים תזכה בקלות את עורך הדין בגמול ושכר טרחה, תיפגע אפקטיביות המנגנון של הפנייה המוקדמת לצמצום כמות ההסתלקויות המתוגמלות, שכן ימשיכו להגיש תביעות שכוללות דרישה לסעד פיצוי ולא יחויבו בפנייה מוקדמת. אם כן, על ביהמ"ש לשקול שיקול רוחב נוסף לאלו שנשקלו עד כה: לבחון אם אישור שכר טרחה וגמול יכול לפגוע במנגנון הפנייה המוקדמת.
להלן אציג שתי דוגמאות תיאורטיות להמחשת שיקול זה: דוגמא ראשונה היא תביעה בגין פרסום ספאם. מדובר בתביעה שלה פוטנציאל גבוה להסתיים בפנייה מוקדמת שתגרום לסיום ההפרה, ותעניק לעו"ד גמול סמלי. אולם, נניח שעו"ד בוחר לתבוע לסעד של פיצוי ולכן הוא לא מחויב בפנייה מוקדמת. אם ביהמ"ש במקרה זה יסכים שהסדרה עתידית היא תועלת לחברי הקבוצה, מנגנון הפנייה המוקדמת יהפוך ללא רלוונטי, מכיוון שבפועל המנגנון לא הצליח למנוע הגעת התביעה לביהמ"ש. על ביהמ"ש לבחון את מתן הגמול ושכר הטרחה לאור המנגנון, ולוודא שאכן ניתן פיצוי משמעותי לחברי הקבוצה.[22] קביעה זו מתיישבת עם פס"ד ציפורן אולם לטעמי במקרה כזה גם בתרומת מוצרים אין כדי להוות תמורה מספקת שתזכה במתן שכר טרחה וגמול, שכן גם במקרה הזה מנגנון הפנייה המוקדמת ייפגע בצורה משמעותית. זאת מכיוון שלצדדים תמריץ ברור לפנות להסדר שכזה, שמחד מעלה את סכום הפיצוי, ומאידך לא גורר עלויות רבות מצד הנתבע. יש לקבוע שכשמדובר בתביעה שמבקשת סעד פיצויים, הסדרה עתידית בלבד או הסדרה עתידית לצד תרומת מוצרים או קופונים אינה יכולה להיחשב תועלת לחברי הקבוצה.
דוגמא נוספת היא כשעו"ד נוקט בפנייה מוקדמת, אך החברה מסרבת. לאחר מכן, מוגשת בקשת אישור לניהול תביעה ייצוגית, אשר זו מסתיימת בהסתלקות עוה"ד והסדרה עתידית מצד החברה. לדעתי יש לראות בהסדרה עתידית זו תועלת לחברי הקבוצה. במקרה כזה, המנגנון לא נפגע, ויתר על כן, אם הייתה החברה בוחרת להשיב בחיוב למנגנון, עלויות ההסדרה העתידית היו פחותות. כך, ייתכן שחברות יירתעו מפני סירוב שרירותי וייבחנו לעומק פניות שמגיעות אליהן במסגרת פנייה מוקדמת. לכן, אם מדובר בתביעה שמוגשת בעקבות פנייה מוקדמת שסורבה, הסדרה עתידית יכולה להיחשב כתועלת לחברי הקבוצה. בדוגמא זו הגעתי לתוצאה שהפוכה מפס"ד ציפורן, אך במקרה זה נשמר מנגנון הפנייה המוקדמת, ולדעתי תוצאה זו אכן תוביל לצמצום התביעות "קלות הערך".
פס"ד ציפורן מפרש בצורה מחמירה את הלכת מרקיט, וקובע שהסדרה עתידית אינה תועלת לחברי הקבוצה. אולם, לאור תופעות פיצויי הקופונים ותרומות המוצרים, ולאור ההמלצות לשילוב מנגנון של פניות מוקדמות, לדעתי אין בכך מספיק בכדי להוביל לשינוי הדרוש ולצמצום תביעות "קלות הערך". לכן, אני סבור כי ההלכות הבאות שיתקבלו בבתי המשפט לאור מנגנון זה ישפיעו על מידת יכולתו האפקטיבית לצמצם
[1] חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, סעיף 16(א)(2) (להלן = החוק). [2] הצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 דו"ח הוועדה (2023) (הדוח). [3] ת"צ (ת"א) 48494-11-22 דובב נ' עזריאלי אי קומרס בע"מ, פסקה 1 לפסק דינו של השופט הדר (נבו 4.3.2023). [4] השנה התקבלו 44 פס"ד בתובענות ייצוגיות בגין עילה זו. 38 הסתיימו בהסתלקות. בכולן הובטחה הסדרה עתידית. [5] פס"ד דובב, לעיל ה"ש 3, פסקה 12 לפסק דינו של השופט הדר. [6] ת"צ (מחוזי ת"א) 2992-02-20 ציפורין נ' סקס סטייל 3000 (1995) בע"מ (נבו 24.8.2021). [7] ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פסקה 26 לפסק דינה של השופטת ברון (נבו 5.8.2018). [8] שי זמר "תופעת ההסתלקויות המתוגמלות" (בלוג הקליניקה לתובענות ייצוגיות, אוניברסיטת תל אביב 2023) (בנייר עמדה זה מצאתי שבפועל רוב ההסתלקויות הן מתוגמלות); דו"ח הועדה, לעיל ה"ש 2, עמוד 29. [9] נייר העמדה בעניין פס"ד דהן, לעיל ה"ש 8. [10] לדוגמא, ת"צ (שלום חי') 20354-09-21 דגש נ' גבע-מרכז לשירותים קהילתיים בגבעת זאב (נבו 3.3.2022). [11] ת"צ (מחוזי מרכז) 7660-10-08 מזור נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ (נבו 5.7.2010). [12] דו"ח הועדה, לעיל ה"ש 2, עמוד 30 (דוגמא מוכרת היא תביעות הנגישות, בשל אי-פרסום רכז נגישות באתר הנתבע). [13] פס"ד ציפורן, לעיל ה"ש 6, פסקאות 42 ו43 לפסק דינו של השופט חסדאי. [14] לפי בדיקה במאגר הנבו: 32 אזכורים בשלום תל אביב, 2 בשלום הקריות ואזכור אחד בשלום ירושלים. [15] פס"ד חובב, לעיל ה"ש 3, פסקה 12 לפסק דינו של השופט הדר. סעיף 16(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, לעיל ה"ש 1. [16] דו"ח הועדה, לעיל ה"ש 2, עמוד 77; אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות פרק ז 667 (2017). [17] שם. [18] דו"ח הועדה, לעיל ה"ש 2, עמודים 36-39. [19] דו"ח הועדה, לעיל ה"ש 2 (פורסם במרץ 2023). [20] שם, עמודים 54-57 (לעניין תביעות הסרק ותביעות קלות ערך) ועמודים 57-64 (לעניין מנגנון הפנייה המוקדמת). [21] שם, עמוד 7. קביעה זו גם תואמת את פס"ד ציפורן, לעיל ה"ש 6. [22] כך המליצו גם בדו"ח הועדה, לעיל ה"ש 2, עמוד 62.