רשימה זו תעסוק בפסיקת ביהמ"ש הקובעת כי שכר הטרחה בגין כספים המיועדים לפיצוי חברי הקבוצה שלא אותרו, במקרים בהם ביהמ"ש קבע כי ניתן לאתרם, יופחת בהתאם לשיקול הדעת של ביהמ"ש.
ביהמ"ש העליון מפי כבוד השופטת רות רונן, קיבל חלקית את ערעורו של המבקש על החלטת בית המשפט המחוזי,[2] לאשר את הסדר הפשרה בהתאם לחוות דעתו של בודק במסגרת הליך של בקשה לאישור תובענה כייצוגית. הבקשה הוגשה כנגד חברת פלאפון בטענה כי זו חייבה את לקוחותי, על שירות "שיר בהמתנה", בניגוד לרישיון מכוחו היא פועלת. על פי תנאי הרישיון, על מנת לחייב בשירות זה, המשיבה הייתה מחויבת לקבל את הסכמת הלקוח כמפורט בהוראות הרישיון. כיוון שלא קיבלה הסכמה זו, חיוב בגין השירות, מנוגד לדין. יש לציין כי על אף שהצדדים הגישו בקשה לאישור הסדר פשרה בשנת 2019, הוא אושר אך בשנת 2022, לאחר כשנתיים במהלכן בחן בית המשפט את ההסדר באמצעות בודק מטעמו. הפיצוי האינדיבידואלי לחברי הקבוצה במסגרת הסדר הפשרה עמד על הטבה בסך 20 ₪, בעוד שווי הפשרה הוערך בסך 4.68 מיליון ₪. עוד נקבע בהסדר, כי ככל והטבה זו לא תנוצל על ידי חברי הקבוצה, יתרת הפיצוי תועבר כתרומה לעמותה נבחרת. במסגרת אישור הסדר הפשרה קבע בית המשפט כי סכום שכר הטרחה והגמול המומלץ בהסדר אינו בלתי סביר, אך יהיה מותנה במימוש ההסדר בפועל. קרי, ככל וההטבה לא תנוצל על ידי 100% מחברי הקבוצה, התובע הייצוגי ובא כוחו יזכו לשכר טרחה וגמול בשיעור מינימלי שקבע בית המשפט, וזאת גם בנסיבות בהן יתרת הפיצוי תועבר לקרן או לעמותה. על תנאי זה נסוב הערעור בעניין פז.
טענה מרכזית של המערער בעניין פז הייתה כי לא היה מקום לשלול ממנו ומבאי כוחו את הגמול ושכר הטרחה ביחס לרכיב הפיצוי שלא שולם לחברי הקבוצה אלא נתרם לעמותה. בית המשפט העליון קיבל באופן חלקי את טענה זו. השופטת רות רונן קבעה, בדעת רוב, כי אין לשלול מבאי כוח המערער את שכר הטרחה ביחס לאותו רכיב בפיצוי שלא ישולם לחברי הקבוצה אלא יועבר לעמותה. בהקשר זה, בית המשפט חידש וקבע כי יש להבחין בין שני מקרים כדלקמן: 1. מקרים בהם בית המשפט קובע שלא ניתן לזהות/לאתר את חברי הקבוצה בעלות סבירה ולכן הפיצוי כולו ישולם לקרן בהתאם להוראות סעיף 20(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות;[3] 2. מקרים בהם קובע בית המשפט כי פיצוי אישי לחברי הקבוצה אפשרי, אולם מוסיף כי אם חלק מחברי הקבוצה לא יאותרו, יעביר הנתבע את יתרת הפיצוי לידי הקרן. במקרה הראשון, נקבע כי הגמול ושכר הטרחה ייפסקו בהתאם לסכום הכולל שהנתבע העביר לקרן מכוח הסכם הפשרה. במקרה השני, נקבע שיש להבחין בין הסכומים שהגיעו בפועל לידיהם של חברי הקבוצה, לבין אותם הסכומים שלא שולמו לחברי הקבוצה והועברו לקרן. ביחס לסכומים אלו קבע בית המשפט, בניגוד להחלטת בית המשפט המחוזי, כי יש מקום לפסוק שכר טרחה אם כי בשיעור מופחת, והכל לפי שיקול דעתו הרחב של בית המשפט (להלן: "הלכת פז").
בנייר זה אבקש לדון ברציונליים שבפסיקת שכר טרחה מופחת ביחס לרכיב הפיצוי שמועבר לקרן, במקרים בהם בית המשפט קובע כי פיצוי לחברי הקבוצה אפשרי. בהמשך, אבחן את הקשיים המתעוררים בפסיקת שכר טרחה בדרך זו, על רקע נימוקי השופטים בעניין פז ואציע מנגנון חלופי אפשרי לקביעת שכר טרחה.
כידוע, ישנו פער אינטרסים מובנה בין התובע המייצג ובא כוחו לבין חברי הקבוצה. פער זה נובע מכך שמלבד הפיצוי לחברי הקבוצה, לתובע הייצוגי ובא כוחו יש שיקולים נוספים, לרבות הסיכונים הכרוכים בהמשך ניהול ההליך, ופוטנציאל הגמול ושכר הטרחה. החשש הינו שבנסיבות מסוימות הם יקפחו ויקדמו את האינטרסים שלהם על חשבון טובת הקבוצה - בעיקר, כאשר פשרה עומדת על הפרק.[4] משכך, ישנם ניסיונות להתגבר על בעיה זו באמצעות מנגנונים שונים שמטרתם לתמרץ את בא כוח התובע להתחשב באינטרסים של חברי הקבוצה. למשל, אישור הסדר פשרה רק כאשר הוא "ראוי הוגן וסביר" בהתחשב בחברי הקבוצה;[5] התניית תשלום שכר הטרחה והגמול למימוש הסדר הפשרה בפועל;[6] ועוד.[7]
בפסיקה ובספרות קיימת תפיסה לפיה התניית שכר הטרחה במימוש בפועל של הסדר הפשרה, הינה פעולה ראויה ומוצדקת אשר עשויה לפתור חלק מהקשיים המובנים הקיימים בהליך התובענה הייצוגית. כך למשל, בתיקון מס' 10 לחוק נקבע במפורש שבית המשפט רשאי לקבוע כי שכר הטרחה יהיה מותנה במימוש. [8]כך גם בעניין רייכרט בית המשפט העליון עמד על החשיבות של התניית שכר הטרחה במימוש.[9] גם פרופ' אלון קלמנט עמד לא אחת על היתרונות של פעולה זו. לדידו התניית שכר הטרחה עשוי להתגבר במידה מסוימת על ניגוד האינטרסים שכן הוא יוצר לבא כוח התובע המייצג תמריץ לפקח על מימוש ההסדר אקס-אנטה ובכך למקסם את מימושו ושכר טרחתו יחד.[10] כך גם בעניין פז במחוזי נקבע כי באמצעות התניית שכר הטרחה במימוש הסדר הפשרה תיווצר מקסימיזציה לתועלת חברי הקבוצה, באמצעות תמריץ לבא כוח התובע המייצג לפקח על מימוש ההסדר.[11] בדו"ח הוועדה הבין-משרדי שפורסם לאחרונה (להלן: "הדוח"),[12] עמד צוות הדוח על החשיבות הרבה בקשירת שכר הטרחה במימוש בפועל. לראייה, אחת מהמלצות הצוות היא כי שיעור שכר הטרחה ייקבע מהסכום הכספי שמועבר לחברי הקבוצה או לקרן, וכי יהיה תלוי בשיעור מימוש הסעד בפועל.
בפסיקת בית המשפט העליון בעניין פז, עמדה השופטת רות רונן על חשיבותה של מטרת הפיצוי האישי לחברי הקבוצה,[13] וציינה שיש להעדיף פיצוי כספי לחברי הקבוצה על פני העברת כספים/תרומות לקרן.[14] השופטת פרטה את הרציונל להחלטה להפחית את תשלום שכר הטרחה על רכיב הפיצוי שמועבר לקרן. לדידה, לאחר הסכם הפשרה הנתבע עלול שלא לפעול לאיתור חברי הקבוצה עקב עלויות האיתור, בעוד בא כוח התובע יקבל את שכר הטרחה בין אם הכספים ישולמו לקרן ובין אם לחברי הקבוצה.[15] לפיכך קבעה, כי מעבר להתניית שכר הטרחה במימוש הסדר הפשרה בפועל – שמטרתה להביא לפיקוח של בא כוח התובע על ביצוע ההסדר ולמימוש תכלית ההרתעה,[16] במקרים בהם פיצוי אישי אפשרי, שכר הטרחה בעד יתרת הפיצוי שתועבר לקרן יהיה מופחת. זאת, במטרה לתמרץ את בא כוח התובע לפקח על מנגנון האיתור שהנתבע נוקט בו.[17] לדידי, על אף היתרונות שבהתניית שכר הטרחה, בין אם בהתנייתו במימוש ובין אם בהפחתתו ביחס לרכיב הפיצוי שמועבר לקרן כפי שנעשה בעניין פז, מנגנון התניית שכר הטרחה אינו חף מקשיים.
הבסיס הרעיוני למנגנוני התניית שכר הטרחה הוא לייצר תמריץ לבא כוח התובע לממש את מטרות החקיקה, פעם באמצעות פיקוח על מימוש ההסדר, ופעם נוספת באמצעות פיקוח על מיצוי מאמצי האיתור של הנתבע. לעיתים, כפי שציין השופט כבוב בעניין שולץ,[18] אין לבא כוח התובע אפשרות להפעיל פיקוח אפקטיבי שיוביל למימוש רב יותר, ובאופן דומה, יש לו קושי מעשי לפקח על האיתור של חברי הקבוצה. במקרים אלו מתאיין הרציונל ליצירת מנגנון התניית שכר טרחה שאמור לתמרץ אקס-פוסט את בא כוח התובע לפקח על ההסדר. גם בבחינת שיקולי מדיניות משפטית, סבורני כי ההלכה שקבע בית המשפט בעניין פז עלולה לערער את הוודאות המשפטית ולפגוע בציפיות הלגיטימית של עורכי הדין, בייחוד לאור העובדה כי מרחב שיקול הדעת לקביעת הפחתת שכר הטרחה הינו גבוה, וכן כי מדובר בהלכה חדשה ביחס לרכיב הפיצוי שמועבר לקרן. יש לזכור כי בהליך זה, לרוב, עורך הדין נושא ברוב עלות התביעה וקוטף אך נתח מצומצם מפירותיה. פגיעה בוודאות לקבלת שכר טרחה מלא, אשר מלכתחילה אינה רבה, עשויה לגרום לאפקט מצנן בקרב עורכי הדין ולסינון יתר של תביעות איכותיות.[19] לאור הקשיים שמניתי לעיל, ארצה להציע שתי חלופות אפשריות כדלקמן.
ראשית, מהדיון לעיל עולה כי קיים קשר ישיר בין הפחתת שכר הטרחה של בא כוח התובע המייצג ביחס לרכיב הפיצוי המועבר לקרן, לבין השאיפה להשגתה של תכלית הפיצוי האישי לחברי הקבוצה. כמו כן, השגת פיצוי מירבי לחברי הקבוצה תלויה באיתור חברי הקבוצה, וזה האחרון תלוי באופן הדוק בפרסום יעיל לחברי הקבוצה. אחד הקשיים המרכזיים עליהם עמד הצוות הבין-משרדי בדו"ח, נוגע לקשיים במימוש הפיצוי על ידי חברי הקבוצה,[20] כאשר הקושי המרכזי נוגע לאופן פרסום הזכאות של חברי הקבוצה לקבלת הפיצוי. הרושם שקיבל הצוות הוא כי ישנם מקרים רבים בהם פרסום הסדר פשרה אינו מספיק אפקטיבי. כך למשל, בעניין ממן, לאחר אישור הסדר הפשרה, הצדדים הודיעו לבית המשפט כי על אף סכום פיצוי משמעותי על סך 1,100 ₪ לכל חבר קבוצה, מתוך כ-1410 חברים, 19 בלבד פנו לקבלת הפיצוי.[21] הנה כי כן, לאור החשיבות הרבה של מנגנון היידוע, נקבעו בסעיף 25 לחוק[22] הוראות בדבר חובת פרסום והוענק לבית המשפט שיקול דעת רחב בדבר היקף ודרכי הפרסום. לפיכך, לאור מסקנת הדו"ח ביחס להיעדר האפקטיביות בפרסום, ברצוני להציע כי, חלף הלכת פז, ולאור המלצת הוועדה, יקבע המחוקק מנגנוני פרסום קוגנטיים שיוטלו על הנתבע ויקלו על חברי הקבוצה לממש את זכאותם. באמצעות מנגנונים אלה, סביר שהיקף הפיצוי האישי יגדל באופן משמעותי דבר שיתרום להשגת תכלית החקיקה, גם אם באופן חלקי. יתרה מכך, פתרון זה מטיל את האחריות על הנתבע, הטלת אחריות שכזו – שבצידה עלות גבוהה, תתרום להרתעת הנתבע אקס-אנטה וכן להפנמת הנזק-אקס פוסט. שנית, כחלופה נוספת להלכת פז, בהתאם להצעתו של פרופ' קלמנט, [23] ניתן יהיה לקבוע בשינויים המחייבים, כי במקרים בהם בית המשפט קובע כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה הוא מעשי, וחלף מתן פיצוי לחברי הקבוצה הפיצוי מועבר לקרן כלל "מעשה בית דין",[24] לא יחול על אותם חברי הקבוצה שלא זכו לפיצוי אישי ואלה יהיו זכאים לתבוע בגין אותה עילה בשנית, כאשר התביעה תהיה מוגבלת ליתרת חברי הקבוצה בלבד. אולם, על מנת שלא להרתיע ביתר את הנתבע, מוצע כי ככל שהנתבע הגיע לאחוז מימוש של 75% בפועל, יוכל להנות מכלל "מעשה בית דין" ביחס לכלל חברי הקבוצה. זאת, בהתאם לאבחנה ההגיונית שנעשתה בעניין פז.[25] תניה זו תביא לידי יצירת תמריץ אקס-אנטה לנתבע לייצר הסדר פשרה שלא באופן מופרז אלא באופן שבו יוכל ליישם אותו בדיעבד. שכן במידה ולא ייעשה כן, יהיה חשוף לתביעה נוספת. בכך, ניתן יהיה להגביר באופן משמעותי את היקף הפיצוי האישי שיינתן וכן את ההרתעה שתושג.
[1] ע"א 3604/22 פז נ' פלאפון תקשורת בע"מ, (נבו(23.5.2023) (להלן: "עניין פז") [2]ת"צ (תל אביב-יפו) 45281-04-14 פז נ' פלאפון תקשורת בע"מ, (נבו 6.3.2023) (להלן: "עניין פז במחוזי"). [3]סעיף 20(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "החוק"). [4]המטרות המנויות בסעיף 1 לחוק. המטרות הן: מתן סעד הולם, מימוש זכות הגישה לערכאות, אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו וניהול יעיל, הוגן וממצה של תובענות. [5] סעיף 19(א) לחוק. [6]ע"א 2046-10 עזבון המנוח שמש נ' רייכרט פ"ד סה(2)681, פס' 8 (נבו, 23.5.2012) (להלן: עניין "רייכרט"). [7]כמו גם הזכות להגיש התנגדות המנויה בסעיף 18(ד) לחוק. לדיון מפורט בבעיות המבניות בהסדר פשרה במסגרת הליך תובענה ייצוגית ראו: אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא, פרק ד, 37 עמ' 10-30 (2011) (להלן: "קלמנט פשרה והסתלקות"). [8] סעיפים 19(ו) ו-23(ד) לחוק. [9] עניין רייכרט, לעיל ה"ש 6. [10]אלון קלמנט "הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית" משפט ועסקים כ 1, 14 בעמ' 27 (2017) (להלן: קלמנט). [11]עניין פז מחוזי, לעיל ה"ש 2, פס' 27-28. [12]דו"ח הצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, מרץ 2023. [13] סעיף 1(3) לחוק, מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין (להלן: "מטרת הפיצוי האישי"). [14]עניין פז, לעיל ה"ש 1 בפס' 8. [15]שם. [16] סעיף 1(2) לחוק. [17] מנגנון הפיצוי האישי, לעיל ה"ש 14. [18]ע"א 2398/22 שולץ נ' הוט מובייל בע"מ (נבו, 30.11.2022) פס' 21 לפסק דינו של השופט כבוב (להלן: עניין שולץ). [19] שם, פסקה 26 לפסק דינו של השופט כבוב. [20] לעיל, ה"ש 13 בעמ' 47. [21]ת"צ (מחוזי ת"א) 27789-11-14 ממן נ' Alia – Royal Jordanian Airlines (נבו, 25.7.2019) (להלן: "עניין ממן"). [22] סעיף 25 לחוק. [23]קלמנט, לעיל ה"ש 11 בעמ' 31-34. [24] סעיף 24 לחוק. [25]עניין פז, לעיל ה"ש 1. אבחנה לפיה כאשר הפיצוי האישי אינו מעשי שכר הטרחה ישולם ביחס למלוא הסכום שהועבר לקרן, וכאשר הפיצוי האישי מעשי יופחת שכר הטרחה ביחס לסכום שהועבר לקרן, יוטל על הנתבע תמריץ חזק ומשמעותי להגיע לידי מימוש מלוא הסדר הפשרה ולנקוט בכל האמצעים על מנת לאתר ולפצות את כל חברי הקבוצה ככל והדבר מעשי. ראו גם: סעיף 20 (ג) לחוק. סעיף זה מאפשר לבית המשפט לתת סעד לטובת הקבוצה או לטובת הציבור כתחליף למתן סעד לחברי הקבוצה, וזאת כאשר פיצוי לחברי הקבוצה אינו מעשי.
[1] ת"צ (תל אביב-יפו) 50836-07-22 שביט נ' עיריית הרצליה (נבו 5.2.2023). (להלן: "עניין שביט"). [2] חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "החוק"); שם, בעמ' 6. [3] עע"מ 2978/13 מי הגליל נ' יונס (נבו 23.7.2015). (להלן "עניין מי הגליל"). [4] עניין שביט, לעיל ה"ש 1, בעמ' 7. [5] שם בעמ' 9; להרחבה ראו: אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 158 (תשס"ז); ע"א 2046/10 עזבון המנוח שמש נ' רייכרט (נבו 23.5.2012). [6] עע"מ 2395-07 אכדיה נ' מדינת ישראל (נבו 27.12.2010). [7] שם בעמ' 15. [8] אביאל פלינט, חגי ויניצקי, תובענות ייצוגיות, עמ' 562 (2017) (להלן: פלינט וויניצקי תובענות). [9] קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709, 741. (להלן: "פרספקטיבה אמפירית"). [10] דו"ח הצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (מרץ 2023),בעמ' 19.(להלן: "דו"ח הצוות הבין-משרדי"). [11] שם, בעמ' 59. [12] פרספקטיבה אמפירית, לעיל ה"ש 9, בעמ' 759. [13] שם, בעמ' 746. [14]ראו למשל: אסף חמדני ואלון קלמנט "הגנה ייצוגית וגבייה לא חוקית" משפטים לח(3) 445, 480, ה"ש 113. [15] דו"ח הצוות הבין-משרדי, לעיל ה"ש 10, בעמ' 91-92. [16] פלינט וויניצקי תובענות, לעיל ה"ש 8, בעמ' 103. [17] שם, בעמ' 103. [18] שם, בעמ' 242. [19] תמר קלהורה, אכיפת חוק ציבורית-אזרחית: תביעות נזיקין מטעם המדינה בשל פגיעה באינטרס ציבורי, עמ' 72 (2018). [20] שם, בעמ' 51. [21] דו"ח הצוות הבין-משרדי, לעיל ה"ש 10, בעמ' 89. [22] שם, בעמ' 94.