המעקב עוסק בהחלטה לדחות ערעור על החלטת בית משפט קמא לדחות בקשה לאישור תובענה ייצוגית בעילת הפליה אסורה בכניסה לפארקים, ודן בקשיים הקיימים בתובענות ייצוגיות בענייני הפליה
ביהמ״ש העליון, מפי כבוד השופטת ע׳ ברון, דחה ערעור על דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד עיריית עפולה[1] שהוגשה בגין החלטתה לסגור פארק עירוני בקיץ בשנת 2019 בפני מי שאינו תושב העיר.[2]
על החלטת העירייה הוגשה עתירה לביהמ״ש המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים.[3] בעקבות העתירה, חזרה בה העירייה מהחלטתה והצדדים הגיעו להסכמות בנוגע לפתיחת הפארק.[4] למחרת הדיון בעתירה הוגשה בקשת האישור נגד העירייה.[5] בבקשה נטען שהחלטת העירייה נועדה להדיר ערבים מהפארק, ביניהם המבקש ומשפחתו, וכי מדובר בהפליה אסורה לפי חוק איסור הפליה[6] שבשלה ניתן להגיש תובענה ייצוגית מכוח פרט 7 לתוספת השנייה בחוק תובענות ייצוגיות.[7] כתמיכה בטענה, הוצגו בבקשה התבטאויות של ראש העירייה ביחס למגורי ערבים בעיר והתבטאויות ספציפיות בנוגע ל"כיבוש" הפארק ע"י תושבי היישובים הערביים הסמוכים לעיר.[8] הבקשה נדחתה בבית המשפט המחוזי בהתבסס על סעיף 8(א)(2) לחוק. ביהמ״ש קבע שהעילה מוצתה כיוון שהסעד העיקרי שהתבקש התקבל במסגרת העתירה המנהלית: ביטול ההחלטה ופתיחת הפארק. בנוסף, צוין כי כיוון שסעד הפיצוי שנדרש נמוך מאוד וכיוון שהפארק היה סגור רק למספר ימים, אין תועלת בניהול ההליך כתובענה ייצוגית.[9]
המבקש הגיש ערעור על ההחלטה לביהמ"ש העליון. בערעור נטען כי ביהמ"ש קמא שגה כשקבע שהפרת הדין הייתה מצומצמת, כיוון שהפארק היה סגור בפני מי שאינם תושבי עפולה במשך 23 ימים במצטבר בשנים 2019-2018. בנוסף, נטען שביהמ"ש קמא בחן רק את הפרת הדין תוך שהתעלם מראיות ממשיות להפליה מכוונת ואף "הקטין" את הפגיעה שנגרמה לציבור הערבי מהחלטת העירייה. עוד נטען שביהמ"ש התעלם באומדן הנזק מהשיקולים שהוכרו בפסיקה ובתכלית ההרתעתית שבפסיקת הפיצויים, ולכן טעה בהערכת הפיצויים כנמוכים. מעבר לכך, נטען שגם במקרה של פיצוי נמוך יש טעם בניהול בקשת האישור ולא ניתן להסתפק בתיקון ההפרה בלבד. הואיל ומדובר בהפרת דין חמורה ושיטתית ובהתחשב ברציונלים הייחודיים של ההליך הייצוגי יש אינטרס ציבורי בניהול תובענה ייצוגית.[10]
ביהמ"ש העליון קיבל את הכרעת ביהמ״ש המחוזי ודחה את הערעור מבלי לבקש את תשובת העירייה. יחד עם זאת, תוך דחיית הערעור, הודגש כי "כלי משפטי מרכזי העומד לרשות הנפגע מהפליה הוא התובענה הייצוגית" וכי "יש אפוא לעודד הגשה וניהול של הליכים ייצוגיים ראויים שמטרתם להשיג הרתעה ואכיפה של הדין האוסר על הפליה במקומות ובשירותים ציבוריים, בין היתר באמצעות תגמול כספי הולם לתובעים המייצגים ולבאי-הכוח המייצגים".[11] לאור האמור, נראה שקיים פער בין החשיבות שמייחס ביהמ"ש לתביעות ייצוגיות בגין הפליה, לבין תוצאות הליכים אלו בפועל.
ברשימה זו, אדון בשני חסמים מרכזיים בתובענות אלו: הקושי בכימות הנזק שנגרם בשל הפליה ונטל ההוכחה המוגבר עמו מתמודדים המבקשים בתיקי הפליה. לצד הצגת חסמים אלו, אדון ב"החמצה" של בית המשפט, שכן להבנתי, עניין מסאלחה מהווה מקרה נדיר, בו ביהמ"ש יכול היה להתגבר על חסמים אלו ולדון לגופו של עניין בתביעת ההפליה.
תובענה ייצוגית בגין הפליה על בסיס גזע או לאום אינה ייחודית לישראל. תובענה ייצוגית מוכרת במיוחד היא Brown v. Board of Education שהביאה לסיום הפרקטיקה של "נפרד אך שווה" בין תלמידים שחורים לבין תלמידים לבנים בבתי ספר בארה"ב.[12] בעוד שגם בישראל קיימת האפשרות להגיש בקשה לניהול תובענה כייצוגית בעילת הפליה, היא לא זוכה לאותה פופולאריות ותהודה כמו בארה"ב. לפי מחקרים אמפיריים שנערכו בעשורים האחרונים, ומאז חקיקת חוק התובענות ייצוגיות בישראל ב2006, השימוש בתובענה הייצוגית בישראל כנגד הפליה אסורה נמוך משמעותית ביחס לארה"ב.[13]
בשנים האחרונות התקבלו מספר החלטות ופסקי דין בתובענות ייצוגיות בנושא הפליה.[14] החלטות בולטות במיוחד הן: עניין קולך,[15] בו התקבלה תובענה ייצוגית נגד תחנת רדיו שמנעה מנשים לעלות לשידור; עניין מירב,[16] בו התקבלה תובענה ייצוגית בגין הטענה שמדיניות של חברת הביטוח שמעניקה רק לנשים שירות מסוים בחינם מפלה; ועניין אברוקין[17] בו התקבלה בקשת אישור כנגד חברת קדישא פ"ת בטענה שהחברה מביאה לקבורה את יוצאי ברית המועצות בחלקות נפרדות. למרות הרושם שההצלחות עשויות לייצר, עדיין מוגשות מעט תובענות ייצוגיות בעילות הפליה כאמור, ומכאן שמעטות מתוכן מאושרות. סיבה אפשרית לכך היא החסמים הניצבים בפני אדם המעוניין בהגשת תובענה ייצוגית בעילת הפליה אסורה.
חסם בולט בפני תובענות ייצוגיות המוגשות בעילת הפליה אסורה הוא כימות הנזק, שהינו נזק לא-ממוני נפשי מסוג השפלה, עלבון ופגיעה בכבוד המופלים.[18] בתי המשפט מתקשים בכימות נזק לא-ממוני בשל האופי הסובייקטיבי של נזק זה, קרי; בשל היותו בעל מאפיינים "אישיים" וללא מנבאים ברורים שעוזרים לכמת את היקפו. קושי זה מתעצם כשמדובר בתובענה ייצוגית, בה התובע מייצג קבוצה שלמה שנטען שנפגעה באופן דומה, ועשוי אף להוביל לדחיית אישורה.[19] מחקרים אף מעידים שבתי משפט נוטים להעריך בחסר נזקים לא-ממוניים, בהתאמה להטיות קוגניטיביות שונות.[20]
ישנן שתי גישות שונות להערכת נזק לא-ממוני שנגרם מהפליה: בגישה הראשונה, הנזק מכומת מ'למטה', באמצעות אומדן הנזק הפרטני שנגרם לכל חברת קבוצה והכפלתו במספר חברות הקבוצה. בגישה זו נעשה שימוש בעניין קולך.[21] בגישה השנייה, הנזק מכומת 'מלמעלה', באמצעות חישוב הנזק החברתי הכולל שנגרם מהמעשה המפלה, כפי שנעשה בעניין מירב.[22] בבחירת גישת הפיצויים המתאימה בכל מקרה, ביהמ"ש בוחן האם הנזק דומיננטי יותר במישור האישי או החברתי. ייתכן שככל שהנזק האישי נתפס כחמור יותר, הנטייה היא לקבוע פיצויים "מלמטה למעלה". מאידך, כשהנזק החברתי עולה על הנזק האישי, ייתכן שהנטייה תהיה לקבוע פיצויים "מלמעלה למטה".[23]
על אף קיומן של גישות אלה, נראה שישנה חוסר עקביות ביישום המבחנים להערכת הנזק. בעניין נאסר,[24] הקבוצה הוגדרה כ"כל בני המגזר הערבי" שהוערכה בכ-1,500,000 חברים, ונדרש פיצוי של 100 ₪ לחבר קבוצה. בדיון בהסכם הפשרה, ביהמ"ש קבע שסכום הפיצוי שנדרש "שרירותי ולא מבוסס". מנגד, בעניין קולך, הנזק האישי לחברת קבוצה הוערך בכ-150-300 ₪,[25] בהתבסס על פסיקת ביהמ"ש בעניין תנובה.[26]
בנוסף לחוסר העקביות בהערכת הנזק האישי, נראה שיש גם חוסר עקביות בנוגע להערכת הנזק החברתי. בעניין מירב, פיצוי כספי נמוך לאור נזק אישי נמוך לא מנע מביהמ"ש לפסוק פיצויים עקב הנזק חברתי לפי הגישה השנייה- פיצויים מלמעלה למטה.[27] לעומת זאת, בעניין מסאלחה, למרות שביהמ"ש העריך את הנזק החברתי מהפליה שנעשית ע"י רשות כחמור, אחד הטעמים לדחיית הבקשה היה הפיצוי הכספי הנמוך שהיה נפסק לאור משך ההפרה הקצר.[28] לפיכך, ניתן לומר שלמרות חסם הערכת הנזק והנזק האישי הנמוך לכאורה, יכל ביהמ"ש לדון בעניין הנזק החברתי שנובע מהפליה, נושא ראשון במעלה לפי דבריו.[29]
הקושי בהערכת הנזק בתביעה ייצוגית מהווה חסם משמעותי לתביעות. פתרון אפשרי הוא התרת פיצוי ללא הוכחת נזק בתביעות ייצוגיות בעילת הפליה. סעיף 5(ב) לחוק איסור הפליה מאפשר פיצוי זה עד סכום של 50,000 ש״ח. מנגנון זה נועד להקל תביעות הפליה לאור קשיי ההוכחה וכימות הנזק בתביעות הפליה.[30] אך ליישום מנגנון זה בתובענה ייצוגית חסרונות רבים. ראשית, החלתו עשויה לגרום ל"הצפת בתי המשפט" בתביעות הפליה ולהרתעת יתר. בנוסף, ניתן לטעון שפיצויים אלו מהווים "הרמת ידיים" בפני הגדרה וכימות הנזק הבלתי-ממוני הנפשי.[31] עם זאת, סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות אינו מאפשר פיצוי ללא הוכחת נזק בתובענה ייצוגית, למעט בתביעות של נגישות לאנשים עם מוגבלויות.[32] לפי קלמנט ואהרוני במאמרם שעתיד להתפרסם בנושא,("פיצויים סטטוטוריים"), מצב זה אינו ראוי והם מציעים מודל למתן פיצויים סטטוטוריים בתובענות ייצוגיות בעילות מסוימות.[33] לגישתם, פיצוי סטטוטורי שתכליתו כימות נזק חברתי הנובע מהפליה בתובענות ייצוגיות הינו ראוי והוא מכונה במאמרם "פיצוי סטטוטורי מהותי".
חסם נוסף בפני תביעות אלו הוא נטל ההוכחה. אדם המעוניין לתבוע בגין הפליה שעבר, עשוי להתמודד עם קשיי הוכחה ואיסוף ראיות הגדולים יותר מהקשיים הקיימים במסגרת עילות אחרות שבתוספת השנייה. בתביעות צרכניות למשל, במקרים רבים המידע גלוי וניתן להוכיח את הנזק בקלות יחסית.[34] בתביעות הפליה, הגורם המפלה יכול להסוות כוונה להפלות באמצעים לגיטימיים: העצמת שיקולים לגיטימיים הנלווים להדרה ויצירת פערי מידע בפרסום סלקטיבי או מטעה. לפיכך, התובע נדרש במקרים רבים להתבסס על ראיות נסיבתיות, אותן קל יותר לנתבע להפריך.[35] הפסיקה הקלה על נטל השכנוע בדרישתה להוכחת הפליה בתוצאה הסופית ולא בכוונה.[36] פערי המידע שבתביעת ההפליה, בצירוף פערי המידע והכוחות המובנים שבתובענה הייצוגית[37] מאמירים את נטל ההוכחה המוטל על המבקש. לפי קלמנט ואהרוני, הפיצוי הסטטוטורי האמור, משרת גם תכלית של התמודדות עם קשיי ההוכחה בנוסף לכימות הנזק החברתי ולכן ראוי שיתאפשר גם בתובענות ייצוגיות בעילת הפליה.[38]
בעניין עואד,[39] נקבע שכדי להוכיח טענת הפליה נדרשת חוות דעת מקצועית שתשלול קיומם של הסברים לגיטימיים והצדקות אלטרנטיביות לפעולה המפלה. כיוון שהמבקשים התבססו בתביעתם על נתון בודד הנוגע למספר סניפי הבנקים בישובים ערביים מבלי להתחשב במשתנים נוספים, נדחתה תביעתם. בעניין מאהר,[40] לא הצליחו המבקשים להצביע על קבוצת שוויון[41] כיוון שנמצאו חריגים לפעולה המפלה ולא הוכח קיומה של קבוצה מיוצגת עבורה יש להעריך נזק. ללא הוכחות להפליה מכוונת, המבקשים הסתמכו על ראיות סטטיסטיות שביהמ"ש מצא כלא משכנעות. בנוסף, הנתבעים הציגו הסבר עסקי להצדקת הפעולה המפלה שהתקבל בביהמ"ש ונקבע שלא הוכחה סבירות שהשאלות המשותפות תוכרענה לטובת חברי הקבוצה.[42] מקרים אלה ממחישים את הצורך בחוות דעת סטטיסטית מקיפה ומעמיקה המבוססת על מידע רב, שלרוב מצוי אצל הנתבע. פערי מידע אלו נובעים גם מטבעה של עילת ההפליה, וגם מפערי הכוחות המובנים בתובענה הייצוגית. בנוסף, אוכלוסייה המופלית לרוב גם מוחלשת כלכלית, כך שקשיי ההוכחה מתעצמים. עניין מסאלחה חריג בעניין זה, כיוון שלמבקש היו ראיות לכאורה לקיומה של הפליה מכוונת.[43]
לסיכום, ניתן לראות בעניין מסאלחה [44] הזדמנות נדירה בה ניתן היה להתגבר על חסמים אלו. על קושי הפיצוי האישי הנמוך ניתן היה להתגבר באמצעות פיצוי על נזק חברתי, והמבקש אף טען לקיומה של תשתית ראייתית לכוונת העירייה להפלות. נראה שאף היכולת להתגבר על חסמים אלו לא סייעו למבקש. לפיכך, יתכן ש"דרך המלך" להבאת תובענות ייצוגיות ראויות בעילת הפליה, הינה אכן הסדרת החסמים בחקיקה.
[1] להלן: העירייה. [2] ע"א 6007/21 מסאלחה נ' עיריית עפולה (נבו 26.12.2021). [3]עת"מ (מינהליים נצ') 3161-07-19 זועבי נ' אלקבץ (נבו 2.7.2019) (להלן: העתירה המנהלית). [4] עניין מסאלחה, לעיל ה"ש 2, בפס׳ 2. [5] ת"צ (נצרת) 32648-07-19 מסאלחה נ' עירית עפולה (נבו 25.6.2020) (להלן: עניין מסאלחה במחוזי). [6] סעיף 3 לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000. [7] פרט 7 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק). [8] עניין מסאלחה במחוזי,לעיל ה"ש 5, בפס׳ 2. [9] שם, בפס׳ 12. [10] עניין מסאלחה, לעיל ה"ש 2, בפס׳ 5. [11] ההדגשות נוספות (ע.ר.). שם, בפס' 8. [12]Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954) ; על השפעת הלכת בראון, ר' גם רות גביזון "התקווה החלולה: האם בתי משפט יכולים להביא לשינוי חברתי?" מעשי משפט ב 15 (2009). [13]קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709, 729-728 (2016). [14] עו"ד הדס הולצשטיין-תמיר "תובענות ייצוגיות בגין הפליה – סקירת מצב" תוב(ע)נות ייצוגיות- בלוג הקליניקה לתובענות ייצוגיות (19.7.2021). [15] ת"צ (מחוזי י-ם) 23955-08-12 קולך – פורם נשים דתיות נ' רדיו קול ברמה בע"מ )נבו 20.9.2018(. [16] ת"צ (מחוזי מר') 8214-05-14 מירב נ' אי.די.איי חברה לביטוח בע"מ (נבו 30.8.2016). ביהמ"ש העליון דחה ערעור נגד אישור הבקשה. [17] ת"צ (מחוזי מרכז) 40693-11-16 אברוקין נ' חברת קדישא (גחש"א) פתח תקווה (נבו 24.6.2021). [18] הולצשטיין-תמיר, לעיל ה"ש 14. [19] ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פס׳ 44-43 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות (נבו 4.12.2011). [20]Maytal Gilboa, The Color of Pain: Racial Bias in Pain and Suffering Damages, 56 georgia l. rev. forthcoming (2021). המאמר מציג הסבר לפיצוי נמוך יותר שמקבלים בעלי צבע עור כהה עבור נזקי כאב וסבל עקב תפיסה שהם "חסינים יותר" לכאב; קרן ילין מור "הטיות על רקע גזעי בהחלטות שיפוטיות ומערכות תומכות החלטה לשופטים" המשפט כד 173, 280-281 (2018). [21] עניין קולך, לעיל ה"ש 15. ביהמ"ש הסתמך על סקר סטטיסטי לפיו 20% מהמאזינות נפגעו במידה המצדיקה פיצוי. סכום הפיצוי המוסכם עמד על 150-300 ש"ח לחברת קבוצה, ובמכפלה של מס' חברות הקבוצה סכום הפיצוי עמד על כ-10 מיליון ₪ . [22]עניין מירב, לעיל ה"ש 16, בפס' 61. השופט גרוסקופף פירט את שיקולי הערכת הנזק הלא-ממוני: עוצמת הפגיעה בעקרון השוויון ברמה האישית וברמה החברתית, היקף הפרקטיקה המפלה ושיקולי אשם. [23] הולצשטיין-תמיר, לעיל ה"ש 14. [24] ת"צ (מחוזי ת"א) 42756-06-13 נסאר נ' עיר השעשועים בעמ׳ (נבו 15.12.2015) תביעת הפליה נגד בפארק שעשועים שהקצה ימים נפרדים לקבוצות מבתי ספר ערביים ומבתי ספר יהודיים. [25] עניין קולך, לעיל ה"ש 15, בפס' 61-62. [26] ע"א 10085/08 תנובה נ' ראבי ז"ל, פס' 42 (נבו 4.12.2011) [27] עניין מירב, לעיל ה"ש 16. לדיון בסוגיית הנזק החברתי שנובע מהפליה שמטיבה עם המופלה רכושית, ר' גם רונן אברהם "מדוע פעולה המיטיבה עם אדם יכולה בהחלט להפלותו - תגובה על מאמרו של פרופ' דני סטטמן" עיוני משפט מב 283 (2019). [28] עניין מסאלחה, לעיל ה"ש 2, בפס' 9-7. נקבע שהנזק האישי נמוך עקב קבלת העתירה המנהלית ופתיחת הפארק. [29] שם, בפס' 7. [30] רע"א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע"מ נ' חאלד סלמאן, פס' 16 לפסק-דינו של השופט מזוז (נבו 19.8.2019). [31] יפעת ביטון "'כאבים באזור הכבוד' - פיצוי בגין פגיעה בזכויות חוקתיות" משפט וממשל ט 137, 158-157 (2005). [32] סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. "בית המשפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה, וכן לא יפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק, למעט בתביעה כמפורט בפרט 9 בתוספת השניה, ואולם אין באמור כדי למנוע פסיקת פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון." [33] ליאור אהרוני ואלון קלמנט "פיצויים סטטוטוריים ותובענות ייצוגיות" (צפוי להתפרסם). [34] אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 5, 32 (2019). [35] גיל גן־מור "הפליה במבחן: הפעלת בוחנים (טסטרים) לחשיפת הפליה בידי ארגונים לשינוי חברתי" מעשי משפט ט(2) 207, 212-210 (2018). [36] בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פס' 50 (נבו 22.5.2012). [37] קלמנט ורונן, לעיל ה"ש 34, בעמ' 19-18. [38] אהרוני וקלמנט, לעיל ה"ש 33 בעמ 14-15. פיצוי מסוג זה מכונה כעת במאמרם "פיצוי סטטוטורי ראייתי". [39] ת"צ (מחוזי י-ם) 59462-01-16 עואד נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (נבו 24.12.2017). תובענה ייצוגית בטענה לאפליה בנגישות לשירותים בנקאיים, עקב היקף מיקומם ואי מיקומם של סניפי הבנקים הנתבעים ביישובים ערביים. [40] ת"צ (מחוזי חיפה) 39672-01-16 מאהר נ' שופרסל בע"מ (נבו 25.1.2018) נדחתה תובענה ייצוגית של תושבי יישובים ערבים שטענו שהופלו באי מתן שירות משלוחים של שופרסל לישובים ערביים. [41] עע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, סד(2) פס׳ 42-41 של השופט י' עמית (2010). [42] עניין מאהר, לעיל ה"ש 41, בפס' 30, 89-83. מכיוון שהשירות היה זמין ליישובים ערביים מסוימים ולתושבים ערביים בערים מעורבות נקבע שלא הוכחה הפליה בתוצאה במניעת המשלוחים על בסיס השתייכות לאומית. [43] עניין מסאלחה, לעיל ה"ש 2, בפס' 3. [44] שם.