כיצד צריך בית המשפט להתייחס לכך שצדדים להסדר פשרה הסתייעו במגשר? בפסק דין שניתן לאחרונה קבעה השופטת רות רונן קווים מנחים בשאלה זו
בפסק דין שניתן לאחרונה התוותה השופטת רות רונן מבית המשפט המחוזי בתל אביב, המחלקה הכלכלית, אמות מידה לאופן שבו על בית המשפט להתייחס לכך שהסדר פשרה שמובא לאישורו, גובש על בסיס הצעת מגשר.[1] באותו ענין נדונה בקשה לאישור שעילתה בטענה שדוחות המשיבה, פועלים אי.בי.אי. ניהול וחיתום, לא כללו החל מיום
1.1.2014 ועד יום 16.8.2017, מידע מהותי אודות שיתוף פעולה של החברה עם יועצי ההנפקות רפי ליפא וגל עמית. הטענה היתה שמדובר במידע מהותי שהיה על החברה לגלותו משום שהיתה לחברה תלות ביועצים אלה. תלות זו העמידה את החברה בסיכון שהיא לא גילתה אותו למשקיעים. לאחר גילוי מידע שפורסם בדוחות הכספיים של החברה ביום
16.8.2017 ירד שער המניה בצורה חדה תוך גרימת נזק לחברי הקבוצה אותה ביקש המבקש לייצג.
הצדדים פנו לגישור בפני פרופ' שרון חנס, אשר בסופו הגיעו לסכום פשרה ששיקף את הצעתו של המגשר. במכתב שצירף לבקשה לאישור הסכם הפשרה המגשר הבהיר לבית המשפט את הטעמים שהביאו אותו להמליץ על תנאי הפשרה, כפי שבאו לביטוי בהסכם. השופטת רות רונן נדרשה לשאלה מהי ההשלכה של העובדה שהצדדים הסתייעו במגשר שסייע להם להגיע להסכמה, כאשר סכום הפשרה משקף את הצעתו של המגשר, על החלטתו של בית המשפט אם לאשר את הסדר הפשרה לפי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות.
השופטת רונן התוותה מספר שיקולים שעל בית המשפט להתחשב בהם:
ראשית, גם למגשר יש אינטרס 'אישי' שעלול לעמוד בניגוד לאינטרס של הקבוצה, משום שהוא מעוניין לסייע לצדדים להגיע להסכמה, אשר תחשב להצלחה שלו בהליך הגישור. החשש שהעלתה השופטת רונן הוא מהצעה שתהא מקובלת על שני הצדדים, ולכן תועיל להם ולמגשר, אולם היא עלולה להזיק לחברי הקבוצה.
שנית, על בית המשפט להיזהר מפני אישור 'אוטומטי' של הסכמי פשרה שגובשו בהליך גישור, משום שגישה כזו עלולה לתמרץ צדדים בהליכים עתידיים, לפנות למגשרים שיסייעו להם להגיע לפשרות שהן נוחות לצדדים להליך אך פוגעות בחברי הקבוצה. זאת, בהתבסס על ההנחה שבית המשפט יאשר את הסכמי הפשרה הללו משום שהושגו בסיוע מגשר. לכן, לעמדת השופטת רונן, יש להקפיד על בחינת הסדרי פשרה גם כאשר הושגו בסיועו של מגשר.
למרות שני השיקולים דלעיל, השופטת רונן קבעה כי הליך הגישור עשוי לסייע לבית המשפט בבואו לבחון את הסכם הפשרה – בעיקר כאשר המגשר ערך יחד עם הצדדים בירורים עובדתיים ובירורים הקשורים בנושאים שבמומחיות, תוך התייחסות לרקע העובדתי הנדרש ולטענות הצדדים. בנוסף, השופטת רונן עמדה על החשיבות הרבה בכך שהמגשר יבהיר לבית המשפט את הטעמים שהביאו אותו להמליץ לצדדים על תנאי הפשרה. ככל שהמגשר ייטיב לעשות זאת, בית המשפט יוכל לעקוב אחר הלך המחשבה שלו והנימוקים להמלצתו, ויוכל לבחון האם הוא מסכים עם הערכות הסיכונים והסיכויים שעליהם מבוססת ההמלצה. לעמדת השופטת רונן, הצורך לפרט את הנימוקים להמלצה מגדיל את הסיכוי שהמגשר יביא בפני הצדדים הצעה שהוא אכן עומד מאחוריה מבחינה מקצועית, ולא הצעה שנועדה 'לרצות' את הצדדים ולאפשר להם להגיע להסכמה. זאת, משום שחזקה על המגשר שיש לו עניין לשמור על המוניטין המקצועיים שלו.
פסק דינה של השופטת רונן עולה בקנה אחד עם הניתוח שפורסם על-ידי בפוסט קודם וכן בהרצאה שנתתי. פסק הדין מכוון לנקודת שיווי משקל שבה בית המשפט בוחן את הסדר הפשרה לגופו, אולם נותן משקל לכך שההסדר גובש בסיוע מגשר, ובלבד שהמגשר מסביר לפני בית המשפט את שיקוליו ומתייחס למידע שאליו נחשף. מאחר שחלק מהמידע הזה נחשף רק לצורכי גישור, בית המשפט יצטרך לעיתים לסמוך ידיו על דיווחו של המגשר מבלי שיבחן את הראיות עצמן. אולם, ידיעתו של המגשר שהוא נתון לביקורת בית המשפט, והעמדה של הצעתו לבחינה קונקרטית על בסיס הטעמים שעליהם התבסס, תביא את המגשר לפעול באופן שייטיב לא רק עם הצדדים אלא גם עם חברי הקבוצה המיוצגת.
במקרה שנדון בפסק הדין, אימצה השופטת רונן את הצעת המגשר, פרופ' חנס, בהתבסס על האופן שבו הסביר את תמיכתו בהסדר הפשרה, וכן בהתבסס על מומחיותו בתחום חישוב הנזק בתביעות שעילתן פרט מטעה.[2] במכתב שצירף לבקשה לאישור הסכם הפשרה פירט המגשר את הרקע העובדתי, את החישובים שערך והמידע על בסיסו נערכו, את הנחות המוצא שהניח ואת האופן בו העריך את הסיכונים והסיכויים של טענות הצדדים. מכתב זה איפשר לבית המשפט לעקוב אחר מכלול השיקולים של המגשר, לבחון את השיקולים הללו בעיניו שלו, ולהעלות שאלות ביחס אליהם. כל זאת, כדי שבית המשפט יוכל לקבוע באופן עצמאי האם לגישתו סכום הפשרה משקף הסדר שהוא ראוי, הוגן וסביר כפי שמורה סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות.[3]
השופטת רונן אף מצאה לנכון שלא למנות בודק להסדר הפשרה בענין זה. לעמדתה, בית המשפט צריך להיות ער לחשש של מינוי "מגשר – בודק" על ידי הצדדים, וזאת רק כדי לסייע לקידום עניינם באישור הסדר הפשרה.[4] למרות זאת, במקרה זה סברה השופטת רונן שאין צורך במינוי בודק לאור הפירוט הרב בהסדר הפשרה, אשר ביחד עם מכתבו של המגשר, איפשר לבית המשפט לעקוב באופן ביקורתי אחר אורח המחשבה של המגשר ולבחון את שיקוליו.
לאימוץ המתווה שקבעה השופטת רונן, עשויות להיות השלכות חשובות על הליכי גישור בתובענות ייצוגיות:
ראשית, מגשרים אשר מעוניינים שהצעת הפשרה שלהם תתקבל לא רק על ידי הצדדים, אלא גם תאושר על ידי בית המשפט, ייטיבו לעשות אם יצרפו לבקשה לאישור הסדר פשרה מכתב מפורט המסביר את שיקוליהם בהצעת הפשרה, תוך הפניה למרכיביה העובדתיים והמשפטיים, ולראיות ומסמכים שהוצגו בפניהם. מכך נובע גם שמגשרים יצטרכו להידרש למרכיבים העובדתיים והמשפטיים הללו במהלך המשא ומתן בפניהם, ולעשות שימוש בכלים הרבים שעומדים לרשותם לבירורן של שאלות עובדתיות ושאלות שבמומחיות. ההליך הלא פורמלי בגישור מאפשר בירור ויעיל של שאלות רבות, שבדיקתן בהליך משפטי מלא תהיה יקרה וארוכה. השימוש במומחים, כמו גם בכלים סטטיסטיים ובמדגמים, הוא רק חלק מארסנל הכלים שעומד למגשר ויכול לסייע לו לגבש הצעת פשרה ראויה בתובענות ייצוגיות. גם הצדדים עצמם יצאו נשכרים אם יסבירו באופן מפורט ומדוקדק את הטעמים שעמדו בבסיס הסכם הפשרה שאליו הגיעו, ולעתים הדבר עשוי לחסוך מהם את העלויות והסיכון הכרוכים במינויו של בודק להסדר הפשרה.
שנית, הידיעה שהפשרה המוצעת תיבחן בצורה מדוקדקת על ידי בית המשפט, אשר לעתים אף ימנה בודק לשם כך, תעמוד לנגד עיני הצדדים והמגשרים בתובענות ייצוגיות במהלך המשא ומתן בהליך הגישור. לכך יש חשיבות רבה לצורך מימוש מטרות התובענה הייצוגית וההגנה על חברי הקבוצה בהסדרי פשרה. דווקא הידיעה שעינם של בתי המשפט פקוחה, תסייע למגשרים להביא את הצדדים להסדרי פשרה שאינם רק מקובלים על שניהם, אלא גם טובים לחברי הקבוצה. בכך יש לקדם את קיום חובותיהם של המגשרים כלפי בית המשפט וחברי הקבוצה, חובות שהגדרתם המדויקת טרם נקבעה בפסיקה או בחוק (להרחבה ראו פירוט על חובות המגשר בפוסט קודם).
לבסוף, החלטתה של השופטת רונן מכוונת את הצדדים להליך הייצוגי לבחור במגשרים שיש להם מוניטין הן על בסיס מומחיותם בתחומים שבהם עוסקת התובענה הייצוגית, והן על יסוד הסדרי פשרה שגובשו בסיועם בעבר, אשר עמדו בקריטריונים הנדרשים, נתמכו בפירוט הראוי, ואושרו על ידי בתי המשפט.
כל אלה עתידים לסייע לצדדים להגיע להסכמי פשרה ראויים תוך חסכון בעלויות של הליכים משפטיים ארוכים, וכן לסייע לבתי המשפט לעשות שימוש בהליכי גישור המתנהלים מחוץ לאולמם מבלי לפגוע במטרות התובענה הייצוגית.
[1] ת"צ 48536-12-17 חורב נ' פועלים אי.בי.אי – ניהול וחיתום בע"מ ואח' (נבו 19.5.2021). [2]ראו שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" עיוני משפט לה 639 (2013). [3] יש לציין שהשופטת רונן בחנה את הסתמכותו של המגשר על הProportional Trading Model לצורך קביעת מספר ניירות הערך שלגביהן נגרם נזק. אלו רק ניירות ערך שנרכשו לפני מועד ההטעיה ולא נמכרו עד למועד הגילוי. למרות סימני השאלה שהשופטת העלתה ביחס לשימוש במודל, היא אישרה אותו לצורך פשרה, ובכפוף לבירורים שיעשו בדיעבד על בסיס הרכישות והמכירות בפועל. עם זאת, על פי הצהרת הצדדים, אותה קיבלה השופטת רונן, סכום הפשרה הכולל נותר כפי שסוכם ולא עתיד להשתנות על בסיס החישוב הפרטני. החלטת האישור הסתמכה על כך שבתחולת, סכום הפיצוי הכולל אינו אמור להיות נמוך מזה שנמצא על בסיס המודל, אולם השימוש במודל מאפשר לצדדים וודאות כבר בשלב הפשרה, ואינו מותיר להם סיכון הנובע מהבירור הפרטני. השופטת רונן גם עמדה על כך שלאור מאפייני ההטעיה המתמשכת ומתגברת, הנזק לחבר קבוצה שרכשו את ניירות הערך מאוחר בתוך תקופת ההטעיה עשוי להיות גבוה מזה של מי שרכש את ניירות הערך בתקופה מוקדמת. לפיכך, חישוב אחיד מביא לסבסוד צולב בין חברי הקבוצה. למרות זאת אישרה השופטת את גישת הפיצוי השוויוני לחברי הקבוצה, כפי שאומצה בהסדר הפשרה. [4] השופטת רונן מפנה גם להוראת סעיף 19(ב)(2) לחוק, האוסר על מינויו של בודק שהומלץ על ידי אחד מהצדדים. לכאורה, הסתמכות על המגשר, שנבחר על ידי הצדדים, כתחליף לבדיקה על ידי בודק, עומדת בניגוד להוראת הסעיף.